TSJ Regiones - Decisión

I
ANTECEDENTES

Vista la solicitud de Medida PREVENTIVA DE EMBARGO SOBRE LAS ACCIONES DE LA EMPRESA COMERCIAL YIMI C.A., la cual está debidamente registrada por ante el registro mercantil segundo de Maracay, bajo el número N° 25, tomo 20-A, de fecha 22 de mayo de 1998, inscrita bajo el Rif J- 2339643- y representada por el ciudadano CHADEK KAOIN YIMI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.339.643, requerida por el ciudadano VENTURINO SOMMA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-12.143.569, inscrito bajo el Inpreabogado Nº 22.834, actuando en su propio nombre y representación en el presente juicio por ESTIMACIÓN E INTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES, y admitida como fue la presente demanda por auto dictado en fecha 15 de junio de 2023, donde se estableció los lapsos y términos de comparecencia del intimado, de conformidad con lo establecido en el artículo 22 de la Ley de abogados, en concordancia con el artículo 881 del código de procedimiento civil.

II
SOLICITUD DE LA PARTE ACTORA

En fecha 05 de junio de 2023, el abogado VENTURINO SOMMA, inscrito bajo el Inpreabogado N° 22.834, actuando en su propio nombre y representación, consignó escrito de libelar donde solicita que se acuerde y decrete MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO DE LAS ACCIONES DE LA EMPRESA COMERCIAL YIMI, C.A., en donde señalo, entre otras cosas, lo siguiente:

“(Omissis). Ciudadano Juez: Una vez admitida la presente demanda de INTIMACION DE HONORARIOS y a tenor de lo dispuesto en el artículo 646 del Código de procedimiento Civil, pido respetuosamente a este Tribunal que acuerde y DECRETE MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO LAS ACCIONES DE LA EMPRESA LA EMPRESA COMERCIAL YIMI C.A, la cual está debidamente registrada por ante el registro mercantil Segundo de Maracay bajo el numero N025, tomo 20-A, de fecha 22 de mayo del 1.998, inscrita bajo el Rif J-2339643-6 y representada por el Ciudadano CHADEK KAOIN YIMI, quien es venezolano, titular de la Cédula de Identidad NO V-12.339.643, y se oficie a mercantil Segundo de Maracay bajo el numero NO25, tomo 20-A, de fecha 22 de mayo del 1.998, y estampe la nota de embargo sobre las acciones de dicha compañía, o Reservándome en este acto las acciones sobre bienes propiedad de la demandada, o de todo el dinero que pueda recibir por concepto de la venta de los mismos tal como se evidencia de los carteles de remate o bien que se encuentren en posesión de éste, hasta del por el doble de la cantidad Demandadas mas las costas y costo del juicio, en virtud de que esta demanda cumple los requisitos legales, que la jurisprudencias del más alto tribunal ha determinado para acordar dicho embargo, a saber EL PERICULUM IN MORA y EL FUMUS BONUS IURIS, el primero conformado por la expectativa cierta de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo por el trascurso del tiempo y que no pueda ser restituido el pago por la definitiva basada muchas veces en la tardanza de la administración de justicia (esto es por motivo que se van a liquidar los bienes la forma en cómo termino la relación contractual tan abrupta que tenia a que no mediaba duda alguna de mi conducta responsable en el proceso por el cual me contrato) como mi cliente y el segundo constituido o basado en los motivos legales para incoar la acción o recurso basado en la apariencia de un buen derecho la Pretensión la pretensión del solicitante, ambos requisitos más que demostrados en el Presente procedimiento y en consecuencia sería procedente tal pedimento de embargo de bienes propiedad y posesión de los demandados, o del dinero que reciba por la Venta de los mismos, del valor de la acción y las costas que el Tribunal estime, los cuales oportunamente señalaré a los fines de la práctica de tal medida. La presente solicitud la hago por cuanto tengo el temor fundado de que el demandado dilapar sus bienes haciendo ilusorios los derechos de reclamo en consecuencia la futura ejecución de la Sentencia; debe tomarse en cuenta que están llenos los extremos ara que la medida solicitada sea decretada. Finalmente solicito que el presente procedimiento de Intimación se sustancie conforme a derecho y declarando con lugar con todos los pronunciamientos de ley. (Omissis).”

Ahora bien, vista la solicitud cautelar formulada por la parte actora, y ratificada mediante diligencia presentada en fecha 06 de noviembre de 2023, este Tribunal se adentra al análisis de la misma y al subsecuente pronunciamiento.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Cumplido como ha sido lo ordenado en el auto de admisión de la demanda dictado en fecha 15 de junio de 2023, se abrió el Cuaderno Separado de Medidas a objeto de proveer sobre la medida preventiva solicitada mediante escrito presentado por el abogado VENTURINO SOMMA, inscrito bajo el Inpreabogado Nº 22.834, actuando en su propio nombre y representación, consignó escrito de libelar donde solicita que se acuerde y decrete MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO DE LAS ACCIONES DE LA EMPRESA COMERCIAL YIMI, C.A., y vista la solicitud de medida cautelar nominada de DECRETE MEDIDA PREVENTIVA DE EMBARGO contenida en la demanda de ESTIMACIÓN E INTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES, junto con sus recaudos, en virtud de ello, esta juzgadora antes de proveer sobre lo peticionado, pasa a realizar las siguientes consideraciones:
La institución cautelar puede ser concebida bajo la noción de un sistema, visualizado como un conjunto de elementos lógicamente estructurados, relacionados de manera interdependiente, con sus propias características, su propia esencia y consistencia todos enlazados entre sí, materializadas en un sistema de defensa el cual contiene el derecho a la cautela y a la justicia material preventiva, ambas coordenadas expresadas a través de la petición cautelar.
Antes de entrar a decidir lo referente a la procedencia o no de la declaratoria de las Medidas solicitadas, se hace necesario señalar las medidas cautelares, como figura jurídica están tipificadas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:

“Artículo 588.- En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.” (Negrillas del Tribunal)

El precitado artículo, nos remite al artículo 585 ejusdem, que prevé los requisitos de procedibilidad de las mismas, cuando nos señala:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
Así las cosas, la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia de fecha 21 de octubre de 2008, Expediente N° 08-0856, se ha pronunciado respecto al sistema cautelar, de la siguiente manera:

“Estima la Sala que las medidas provisionales de carácter preventivo o cautelar, cualesquiera que sean su naturaleza o efectos, proceden sólo en los casos de extrema gravedad y urgencia y cuando sea necesario evitar daños irreparables. Ante la solicitud de tales medidas, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil exige al juez que compruebe la existencia de dos extremos fundamentales y concurrentes: a) que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); y, b) que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris).
Estos requisitos deben cumplirse, no sólo cuando se trata de las medidas típicas de embargo, secuestro y prohibición de enajenar y gravar, sino de las que autoriza el Parágrafo Primero del artículo 588 eiusdem, las medidas innominadas, cuando hubiere fundado temor de que una parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.”

De las normas y criterios jurisprudenciales antes citados, se desprende la tipología de medidas cautelares, las cuales son:

1. Las medidas nominadas, son aquellas que se encuentran tipificadas en la ley y se encargan de asegurar la eficacia del proceso, es decir, que no se haga ilusoria la ejecución del fallo, y son las siguientes: embargo de bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles y el secuestro de bienes determinados.
2. Las medidas innominadas o providencias cautelares innominadas, persiguen evitar daños mayores, que estos no se continúen provocando, que pueden ser autorizaciones o prohibiciones, pero no recaen directamente sobre bienes.

De lo anteriormente mencionado, podemos inferir entonces, que para que se pueda decretar una medida cautelar es necesario que concurran una serie de requisitos que la fundamenten, y que según el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil son: el periculum in mora o retardo en la mora y el fumus bonis iuris o apariencia del buen derecho, como se analizó con anterioridad. Estos requisitos, como bien señala la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal, en su Sala de Casación Civil, ponencia de la magistrada Dra. Isbelia Pérez de Caballero, de fecha 21 de junio 2005:

“…obedecen a la protección de dos derechos constitucionales en conflicto: el derecho de acceso a la justicia y el derecho de propiedad, previsto en los artículos 49 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana…”
El primer requisito exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil se refiere a la presunción de buen derecho, esto es, las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten. Este extremo persigue justificar la posibilidad de limitar el derecho constitucional de propiedad del demandado, por causa de la obligación contraída por éste en cabeza del actor, quien debe crear en el juez la convicción de que es titular del derecho reclamado.
Ahora bien, respecto del periculum in mora es oportuno indicar que este requisito se refiere a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo.
Estos dos extremos constituyen el soporte para que el juez dirima el conflicto entre el derecho constitucional de propiedad del demandado y el derecho constitucional de acceso a la justicia del actor.

En el caso de marras, la parte actora consignó junto con el libelo de demanda, las documentales siguientes:

1. Copia certificada de Expediente del juicio sobre el RETRACTO LEGAL, signado con la nomenclatura N° T1M-M-15.623-20, llevado a cabo por ante El Tribunal Primero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de los Municipios Girardot y Mario Briceño Iragorry de la Circunscripcion Judicial del Estado Aragua. (Folios 08 al 43 de la pieza principal)

En relación a las documentales que reposan en el mencionado expediente, nada demuestran preliminarmente respecto a que exista un riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto referente al periculum in mora o riesgo en el retardo, que no es más, que la presunción de la existencia de ciertas circunstancias de carácter fáctico que, en caso de resultar reconocido el derecho impetrado, el efecto negativo de tales contingencias hacen temer que la tutela jurídica requerida a la jurisdicción carezca de efectividad, esto por encontrarse en riesgo el cabal cumplimiento de una eventual decisión.
La infructuosidad del fallo, como también se conoce este requisito de procedibilidad de las cautelas, debe estar materializada en las actas; es decir, no basta con que sea simplemente alegada, sino que deben existir en autos circunstancias demostrativas, al menos con una certeza presuntiva, de los hechos alegados por quien pide la medida. Sin embargo, no debe tratarse de presunciones simples; las mismas deben contar con cierta entidad que las subsuman en una presunción grave, manifiesta, de cercana verosimilitud. Debe ser pues, un temor a un daño razonable, posible, inminente y respecto al cual deben emanar de las actas graves elementos presuntivos. La ley no determina unos supuesto u ordinales en específico en los cuales se ha de subsumir el temor a la infructuosidad del fallo, por lo que el requisito del periculum in mora sólo se sujeta a la eminencia del riesgo -se insiste- de infructuosidad y al acompañamiento de un medio de prueba que constituya una presunción grave de tal circunstancia que, como se dijo, hace peligrar la ejecución de una sentencia que resuelva el conflicto de derecho sometido a la jurisdicción. La determinación de las circunstancias expresadas quedan a criterio del juzgador quien actuando con la debida prudencia las apreciará, a los fines de decretar o denegar la petición cautelar.
De tal modo, que en el caso bajo examen quien decide observa que el actor no acompañó ningún elemento probatorio que demuestre la existencia del alegado riesgo, en el sentido de llevar al convencimiento del juez de que es probable que la parte demandada haya realizado, esté realizando o pueda realizar en el futuro alguna acción que vaya a dejar ilusoria la posible ejecución del fallo; sólo se limita en señalar “EL PERICULUM IN MORA…, el primero conformado por la expectativa cierta de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo por el trascurso del tiempo y que no pueda ser restituido el pago por la definitiva basada muchas veces en la tardanza de la administración de justicia (esto es por motivo que se van a liquidar los bienes la forma en cómo termino la relación contractual tan abrupta que tenia a que no mediaba duda alguna de mi conducta responsable en el proceso por el cual me contrato)…” , con la sola acreditación de su palabra, en este estado y sin cubrir el iter procesal correspondiente, la existencia del alegado riesgo de ilusoriedad de un eventual fallo condenatorio. Tal conducta constituye a todas luces una falacia de petición de principio; error de argumentación éste que consiste en dar por demostrado aquello que precisamente debe comprobarse, o en palabras de Aristóteles: “Postular o tomar lo del principio es demostrar por sí mismo lo que no está claro o no es conocido por sí mismo, esto es: no demostrar”.
Por otro lado, se observa que la parte solicitante de dicha medida no consigna prueba fehaciente que demuestre que la empresa, sobre el cual solicita recaiga la medida sea de la propiedad del demandando; por consiguiente, al desconocer la titularidad del bien, este tribunal a los fines de evitar decretar una medida contraria al apotegma de “se secuestra lo propio y se embarga lo ajeno”; en tal virtud, por desconocer si el bien es propiedad de la parte demandada, este Tribunal forzosamente niega la medida solicitada por la parte actora.
Dicho esto, y constatado que no está acreditado en autos el primer requisito para la procedencia de las medidas preventivas relativo al periculum in mora, y como se señaló anteriormente las condiciones para el decreto de medidas son condiciones de procedibilidad acumulativas y concurrentes, resulta forzoso para esta juzgadora negar la medida preventiva de embargo solicitada por la parte actora, tal y como se hará en la dispositiva del presente fallo.