REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 25 de abril de 2024 214º y 165º Asunto: AP71-R-2024-000199. Demandante: Ciudadano BERTO LUIS GONÁLEZ PESTANA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V- 6.978.124. Apoderados Judiciales:Abogados Ricardo Alejandro Marcano Mirabal, Emilio César Minguet Carvajal, Mercedes Isabel Luque Sandoval, Onelia del Valle Freites Cañas y Simón Antonio Amundaray Rojas, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 50.252, 175.002, 129.692, 90.909 y 155.525, respectivamente. Demandados:CiudadanosPEDRO ARMAS SÁNCHEZ, JOSÉ LUIS PERMUY AMENEIRO y JOSÉ ANTONIO LÓPEZ GUZMÁN, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad números V-6.145.501, V-6.978.124 y V-16.181.933, en ese orden; y la sociedad mercantil ESTACIONAMIENTO CAROATA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto del Distrito Capital y estado Bolivariano de Miranda, en fecha 22 de abril de 1981, bajo el número 101, tomo 28-A-Sgdo. Apoderados Judiciales:Abogados Gustavo Adolfo Moreno Mejías, José Antonio López Guzmán y Liliana González González, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 12.073, 54.962 y 87.518, respectivamente. Motivo:Nulidad de Actas de Asamblea. Capítulo I ANTECEDENTES En el juicio que por nulidad de actas de asamblea incoara el ciudadano BERTO LUIS GONÁLEZ PESTANA en contra de los ciudadanos PEDRO ARMAS SÁNCHEZ, JOSÉ LUIS PERMUY AMENEIRO y JOSÉ ANTONIO LÓPEZ GUZMÁN, y la sociedad mercantil ESTACIONAMIENTO CAROATA, C.A., todos ampliamente identificados, el Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante sentencia de fecha 25 de marzo de 2024, declaró: “…observa estajurisdicente que quedó establecido en autos que la referida convocatoria contiene la celebración de la Asamblea (SIC) General (SIC) Ordinaria (SIC) de Accionistas (SIC) de la empresa CORPORACIÓN 2070, C.A., de fecha 28 de octubre de 2022, y siendo que el régimen para la celebración de este tipo de asambleas establece en su artículo 274 del Código de Comercio que estas se realizaran una vez al año, por lo menos en la fecha que determinen los estatutos sociales de la referida empresa indica que esta debe celebrarse dentro de los meses de enero, febrero y marzo del año siguiente, por lo cual la misma se entiende convocada fuera de la oportunidad legal estatutaria prevista para ello. Así se decide. Igualmente quedó establecido en autos que si bien en la quinta y última Asamblea (SIC) de fecha 17 de febrero de 2023, fue cumplida la convocatoria de las asambleas con cinco (5) días de anticipación y que esta fue convocada por el Presidente (SIC) de la junta directiva, tal como consta de los Estatutos (SIC) Sociales (SIC) e indicándose en dicha convocatoria el orden del día, lugar, fecha y hora donde efectuaría la reunión, cierto lo es también que la representación de la parte demandada no demostró en el iter procedimental haber dado cumplimiento a su deber de convocar a todos los accionistas de manera concurrente según lo establecido en los artículos 277 y 279 del Código de Comercio y lo establecido en los estatutos y documento constitutivo, y en el caso concreto al actor, conforme a la sentencia vinculante dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 9 de diciembre de 2016, ni que haya agotado o hecho uso de los medios alternativos de tecnologías de la información y la comunicación, conforme al Decreto (SIC) 825 del uso prioritario del internet, o en su defecto el uso de telegrama, telex, fax u otras formas de remisión de mensajes de textos o Whatsapp de conformidad con el “Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas”, por tratarse de una empresa de pocos socios, a fin de poner en conocimiento cierto a la parte accionante con las garantías suficientes que le permitieran conocer con antelación el día, lugar, hora y objeto a tratar en la Asamblea (SIC) Ordinaria (SIC) de Socios (SIC) de fecha 17 de enero de 2023, limitó y perjudicó el derecho de este último de ser informado de la referida convocatoria que tiene como socio o accionista de la sociedad mercantil demandada. Así se decide. Del mismo modo quedó establecido en autos que en los puntos de orden del día de la convocatoria ut supra, se señaló tratar y resolver la aprobación o no de la inactividad de los ejercicios económico (SIC) de los años 2020, 2021 y 2022; tratar y resolver aumento de capital y tratar y resolver sobre la designación de la empresa Administradora (SIC) del inmueble propiedad de la compañía; sin embargo, al haberse discutido y aprobado en la misma por todos los presente la necesidad de la empresa en recuperar el activo de la compañía que fue desincorporado en la primera asamblea como capital, la venta de acciones al ciudadano JOSE ANTONIO LOPEZ GUZMAN, y la designación de la empresa OPERADORA 0281, C.A., para que administre el inmueble propiedad de la compañía, sin estar ninguno de estos puntos especificados en la convocatoria, es evidente que la misma violenta lo contemplado en el artículo 277 del Código de Comercio, al no indicar de modo específico, en forma clara, directa y expresa, la celebración de los referidos acuerdos. Así se decide. (…) En tal virtud, tomando en consideración los criterios de justicia y de razonabilidad señalados up supra, y con especial atención y acatamiento a lo dispuesto en los artículos 2, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que obligan al Juez (SIC) a interpretar las Instituciones (SIC) Jurídicas (SIC) tomando en consideración los actuales principios que fundamentan el Sistema (SIC) de Derecho (SIC), y que persiguen hacer afectiva la Justicia (SIC), inevitablemente este Órgano (SIC) Jurisdiccional (SIC), debe DECLARAR CON LUGAR LA DEMANDA por NULIDAD DE ASAMBLEAS GENERALES ORDINARIAS DE ACCIONISTAS interpuesta por la representación judicial de la parte actora, conforme los lineamientos expuestos en este fallo… -IV- DE LA DISPOSITIVA (…) PRIMERO: SIN LUGAR la defensa perentoria de fondo de falta de cualidad pasiva opuesta por la representación judicial de la parte demandada, al no darse los supuestos para ello. SEGUNDO:CON LUGARla demanda de nulidad intentada por el ciudadano BERTO GONZALEZ PESTANA en contra de la empresa CORPORACIÓN 2070, C.A., y por vía de consecuencia la nulidad absoluta de las Asamblea (SIC) Generales (SIC) Ordinarias (SIC) de Accionistas (SIC) de la sociedad mercantil demandada, celebradas fechas (SIC) 24 de febrero de 2023, ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado (SIC) Miranda, bajo los Nº6, Nº 4, Nº 5, Nº 3 y Nº 7, Tomo (SIC) 467-A-Qto., respectivamente, así como de todos los documentos que devenguen de los mismos, sean públicos, privados, autenticados, protocolizados/registrados, legalizados, certificados, apostillados, etc. (Resaltado y subrayado de la cita). Contra la referida sentencia, la representación judicial de la parte demandada en fecha 02 de abril de 2024, ejerció recurso procesal de apelación, en razón de lo cual suben las presentes actuaciones a esta Alzada. Por auto de fecha 10 de abril de 2024, este juzgado superior le dio entrada al expediente y fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para emitir el fallo respectivo de conformidad con el artículo 893 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 18 de abril de 2024, la representación judicial de la parte demandada, consignó escrito de informes, por lo que, concluida la sustanciación de la presente causa, se procede a proferir el fallo respectivo con base en las consideraciones expuestas infra. Capítulo II SÍNTESIS DE LA PRETENSIÓN Demanda: Mediante libelo presentado en fecha 04 de mayo de 2023, el profesional del derecho Emilio César Minguet Carvajal, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, demanda a los ciudadanosPEDRO ARMAS SÁNCHEZ, JOSÉ LUIS PERMUY AMENEIRO y JOSÉ ANTONIO LÓPEZ GUZMÁN, y a la sociedad mercantil ESTACIONAMIENTO CAROATA, C.A., por concepto de nulidad de actas de asambleas, sosteniendo para ello, lo siguiente: 1. Que, la empresa Corporación 2070, C.A, inscrita ante el Registro Mercantil Quinto del Distrito Capital y estado Bolivariano de Miranda, en fecha 17 de julio de 1996, bajo el número 62, tomo 44-A-Qto., se creó y se constituyó con la participación de los ciudadanos PEDRO ARMAS SÁNCHEZ con 4500; JOSÉ LUIS PERMUY AMENEIROS con 300 acciones; BERTO LUIS GONZÁLEZ PESTANA con 3000 acciones y la sociedad mercantil ESTACIONAMIENTO CAROATA, C.A., con 4500 acciones. 2. Que, el capital de la empresa demandada [así lo denomina el actor] era de Bs. 15.000.000,00 pagado en un 100%, mediante aporte total de un inmueble identificado con dos (2) parcelas ubicadas en el Complejo Turístico El Morro, Distrito Bolívar del estado Anzoátegui, distinguido con las letras “G-K”, de la zona moteles y comercios, sector la AGUAVILLA, con una superficie total aproximada de 8.734 metros cuadrados. 3. Que, en el acta constitutiva de la empresa, la junta directiva estaba constituida por un (1) presidente (PEDRO ARMAS SÁNCHEZ), un (1) vicepresidente (ISIDORO GORRIN RAMOS) y dos (2) directores (JOSÉ LUIS PERMUY AMENEIROS y BERTO LUIS GONZÁLEZ PESTANA), actuando el presidente unilateralmente y por su parte los directores de manera conjunta; en cuanto al quórum, estaba establecido que era necesario la presencia del cincuenta y un por ciento (51%) de sus acciones y de sus decisiones tomadas en un cincuenta por ciento (50%). 4. Que, desde la constitución de la empresa CORPORACIÓN 2070, C.A., se determinó que su domicilio era en Caracas, específicamente en la avenida Segunda, edificio Hotel Campo Alegre, piso PB, local PB, urbanización Campo Alegre, municipio Chacao; que, desde su constitución en el año 1996 hasta el 22 de octubre de 2022, no se celebró ni se registró asamblea alguna de socios. 5. Que, la convocatoria para la primera asamblea en fecha 15 de octubre de 2022 y publicada en fecha 20 de octubre de 2022, se llevó a cabo únicamente por medio de la publicación por prensa, omitiendo la formalidad del artículo 279 del Código de Comercio, aunado que, en el cuerpo de la redacción de la asamblea, especifica un número de Whatsapp de su mandante quien nunca fue notificado por esa vía, ni tampoco consta dicha convocatoria por medios telemáticos. 6. Que, también es falso el lugar en donde se llevó a cabo la asamblea, esto es, en la Sala de reuniones del Hotel Campo Alegre, Campo Alegre, municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda. 7. Que, los accionistas aprobaron “mágicamente” los ejercicios económicos de los años 1996 hasta el año 2001, estados financieros e informes éstos llevados a cabo por una licenciada que ni siquiera era la comisario de la empresa para ese momento y nunca ha sido nombrada como tal, acordando arbitrariamente en esta misma asamblea y sin otra convocatoria, la celebración de 3 [asambleas] más. 8. Que, la asamblea fue además convocada como una ordinaria en el mes de octubre de 2022, es decir, fuera del lapso legal y estatutario para la celebración de este tipo de asambleas, las cuales deberían celebrarse dentro de los 3 meses siguientes al cierre del ejercicio económico, queriendo burlar estos accionistas no solo a los estatutos de la empresa, sino además lo establecido en los artículos 274, 275 y 280 del Código Comercio. 9. Que, en el segundo punto orden del día se estableció desincorporar el capital de la empresa, el único bien inmueble que conformaba el mismo, pasando únicamente a ser activo de la sociedad y además aumentándose el capital social de la empresa a cuarenta y cinco mil bolívares (Bs. 45.000,00), cambiándole el valor nominal a las acciones de tres bolívares (Bs. 3,00), con un inventario de bienes que su cliente desconoce en su totalidad y que además se presume falso, en vista que no se presentaron facturas de ningún tipo ni fue firmado por el mismo. En cuanto al tercer punto, cambian al vicepresidente por Ramón Iglesia Cayama y al comisario por la licenciada Mayerlin Lourdes Álvarez Ortega. 10. Que, las puntuales irregularidades de esta primera asamblea son: convocatoria únicamente por prensa, incumpliendo con el artículo 279 del Código de Comercio; la sede de la empresa en donde se supone que se celebró la asamblea no es el domicilio fiscal de la misma pero así lo especifica el registro de información fiscal de la sociedad; se aprobaron estados financieros y sus informes del comisario desde el año 1996 hasta el 2001, sin haber especificado este punto en la convocatoria; desincorporan el único bien inmueble que conformaba el capital social de la empresa; celebran una asamblea ordinaria fuera del lapso legal y estatutario; aprobaron la celebración de 3 asambleas más el mismo día, a la misma hora y en el mismo lugar, sin estar especificado en la convocatoria ni llevar a cabo otras convocatorias por prensa; aumentan el capital social de la empresa con un inventario de bienes presuntamente falso; no consta certificación alguna de la asamblea, ni la autorización de los presentes para que el presidente la haga y la deje plasmada y, al estar mal convocada la asamblea de acuerdo al artículo 277 del Código de Comercio, tanto la convocatoria como la asamblea y las 3 que siguen, deben ser anuladas. 11. Que, a la misma hora del 22 de octubre de 2022, es decir, a las 11:00 a.m., se realizó una segunda asamblea general ordinaria de accionistas sin previa convocatoria, y así con la presencia de los accionistas antes mencionados se aprobaron los ejercicios económicos de los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007. 12. Que, a la misma hora del 22 de octubre de 2022, es decir, a las 11:00 a.m., se realizó una tercera asamblea general ordinaria de accionistas sin previa convocatoria, con la presencia de los accionistas antes mencionados aprobándose los ejercicios económicos de los años 2008, 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013. 13. Que, a la misma hora del 22 de octubre de 2022, es decir, a las 11:00 a.m., se realizó una cuarta asamblea general ordinaria de accionistas sin previa convocatoria, con la presencia de los accionistas antes mencionados aprobándose los ejercicios económicos de los años 2014, 2015, 2016, 2017, 2018 y 2019. 14. Que, aunado a las irregularidades de las cuatro (4) asambleas anteriores erróneamente convocada la primera y sin convocar las demás, viene una quinta y última asamblea, cuyas conclusiones puntuales respecto de [sus] irregularidades son: convocatoria únicamente por prensa, incumpliendo con el artículo 279 del Código de Comercio, su representado nunca fue convocado formalmente convocado a esa quinta asamblea; la sede de la empresa no fue la dirección fiscal ni siquiera en la misma ciudad de Caracas; aumentaron el capital en dólares americanos; redujeron el porcentaje accionario de su representado al 1%; no consta certificación alguna de esta asamblea, ni la autorización de los presentes para que el presidente la haga y deje plasmada; participación y suscripción del capital con un tercero extraño a la empresa, quien es el abogado redactor de las 5 asambleas, sin previa invitación. 15. Que, su representado nunca fue convocado a ninguna de las 5 asambleas celebradas de manera irregular, jamás firmó carta certificada o fue notificado de las mismas por medios telemáticos, no estuvo presente ni tuvo conocimiento alguno de las mismas, percatándose que en ellas se le redujo su porcentaje accionario, violando todas las formalidades previstas en el documento estatutario de la compañía, en cuanto la forma de cómo deben ser convocados a una asamblea los accionistas, las cuales son requeridas por el Código de Comercio y en consecuencia causando un grave perjuicio y daño a su mandante. 16. Finalmente, demandó a los ciudadanos PEDRO ARMAS SÁNCHEZ, JOSÉ LUIS PERMUY AMENEIRO, JOSÉ ANTONIO LÓPEZ GUZMÁN y a la empresa ESTACIONAMIENTO CAROATA, C.A., en sus condiciones de accionistas de la sociedad mercantil CORPORACIÓN 2070, C.A., para que, entre otras cosas, convinieran o fueren condenados a la nulidad total y absoluta de las cinco actas de asamblea general ordinaria de accionistas, las primeras 4 celebradas en fecha 28 de octubre de 2022 y la quinta, en fecha 17 de enero de 2023, protocolizadas ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Bolivariano de Miranda, por las múltiples violaciones a los estatutos de la sociedad mercantil CORPORACIÓN 2070, C.A. y la ley mercantil. Contestación: Mediante escrito consignado en fecha 28 de noviembre de 2023, los abogados Liliana González González y Gustavo Adolfo Moreno Mejías, actuando en su carácter de apoderados judicialesde los demandados, procedieron a contestar la acción intentada en contra de sus poderdantes,bajo los siguientes términos: 1. Que, dada la naturaleza de la actividad a la cual se dedica la sociedad mercantil propietaria del bien inmueble sobre el cual recayó la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en juicio, debe practicarse la notificación al Procurador General de la República. 2. Que, los demandados en esta acción de nulidad son los ciudadanos PEDRO ARMAS SÁNCHEZ, JOSÉ LUIS PERMUY, JOSÉ ANTONIO LÓPEZ GUZMÁN y la empresa ESTACIONAMIENTO CAROATA, C.A., evidenciándose que la sociedad mercantil CORPORAZIÓN 2070, C.A., no es demandada a pesar de tener la cualidad legítima y directa para sostener la acción. 3. Que, si bien en el libelo de demanda se menciona que la compañía CORPORACIÓN 2070, C.A. es la empresa demandada, no es menos cierto que la misma no fue incluida, ni siquiera señalada, a la hora de determinar al sujeto pasivo de la acción, es decir, realmente no fue demandada en el libelo, no aparece en el encabezamiento de la demanda como demandada ni tampoco en el petitorio, razón por la cual los demandados no tienen cualidad o interés para sostener la presente demanda. 4. Que, rechazan y contradicen la demanda de nulidad de actas de asamblea en todas y cada una de sus partes, que la primera acta de asamblea sea nula pues cumple con los requisitos exigidos en el artículo 277 del Código de Comercio y los estatutos sociales de la empresa. 5. Que, el presidente de la junta directiva de la compañía CORPORACIÓN 2070, C.A., ordenó la convocatoria de la asamblea celebrada en fecha 28 de octubre de 2022, en la Sala de Reuniones del Hotel Campo Alegre, mediante una publicación en un periódico de alta circulación en el país como lo es el diario Últimas Noticias, con cinco días de anticipación, cumpliendo con todos y cada uno de los requisitos exigidos por los estatutos sociales. 6. Que, no se hizo uso de la alternativa establecida en el artículo 279 del Código de Comercio porque el accionista BERTO LUIS GONZÁLEZ PESTANA, no ejerció el derecho allí previsto de elegir el domicilio y notificarlo a la empresa, a pesar de que según él estaba fuera del país, no siendo dable a este accionista alegar la violación de esta norma en la convocatoria cuando él no hizo uso de ella en su propio beneficio. 7. Que, impugnan la inspección ocular evacuada el día 14 de marzo de 2023 en el Hotel Campo Alegre, de la urbanización Campo Alegre, municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, porque dicha prueba no es la idónea para hacer constar un hecho del pasado, que solo puede ser reconocido por el sentido de la vista. 8. Que, al no haberse especificado los años de la aprobación o no de los estados financieros e informes del comisario, y que erróneamente se puso “aprobación o no de la inactividad de la empresa”, lo que corresponde a decidir y tratar sobre estados financieros y los informes del comisario para el año especifico, lo cual fue un error involuntario de escritura y redacción, pero que puede ser subsanado conforme se evidencia del acta de asamblea al resultar aprobados unánimemente por accionistas que representan el 80% del capital. 9. Que, el que se hubiere llamada ordinaria dicha asamblea porque estaba vencido el plazo que los estatutos y la ley establecen para las asambleas ordinarias, usualmente celebradas dentro de los 90 días siguientes al cierre del ejercicio económico, no es ninguna irregularidad que pueda traer como consecuencia la violación de normas de orden público. 10. Que, la asamblea del 28 de octubre de 2022, se hizo en forma correcta y no adolece de vicio alguno que la haga anulable, que los puntos 2 y 3 de la asamblea subsisten, no son nulos y así piden sea declarado. 11. Que, para la constitución de la asamblea ordinaria de accionistas del 28 de octubre de 2022, se dio cumplimiento a los requisitos legales y estatutarios, que coinciden con los requisitos exigidos con carácter vinculante en la sentencia número 1.066 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 9 de diciembre de 2016. 12. Que, en relación con las asambleas denominadas en el libelo como segunda, tercera y cuarta, alegan que independientemente de las razones esgrimidas para sostener la acción, lo cierto es que los accionistas demandados no son personas Que, en lo que respecta a la quinta asamblea celebrada en fecha 17 de enero de 2023, considera que no se violó ninguna disposición legal relacionada con la convocatoria de la asamblea, su quórum ni en cuanto a los asunto tratados, aprobados por los accionistas presentes que representen el 80% o más del capital social, razón por lo cual consideran que la acción de nulidad de la asamblea es improcedente. 13. Que, la pretensión del petitorio de la demanda es ininteligible e improcedente, en primer lugar, porque no se puede solicitar que se declare nula una asamblea que no está identificada como existente, y en segundo lugar que no está registrada, que solo haya pretendido otorgarla, por lo que la demanda debe ser declarada sin lugar. Capítulo III DE LOS ALEGATOS EN ALZADA En fecha 18 de abril de 2024, la abogadaLiliana González González, actuando en su carácter de co-apoderada judicial de la parte demandada, consignó escrito de INFORMES (cursante a los folios 2 al 13, de la IIpieza del presente expediente), quien alega la falta de cualidad pasiva de los ciudadanos PEDRO ARMAS SÁNCEHZ, JOSÉ LUIS PERMUY AMENEIROS, JOSÉ ANTONIO LÓPEZ GUZMÁN y la sociedad mercantil ESTACIONAMIENTO CAROATA, C.A., invocando la sentencia número 493 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 24 de mayo de 2010, pues es la empresa COPORACIÓN 2070, C.A., la legitimada para ser llamada a juicio como demandada. Finalmente, reprodujo los alegatos y señalamientos esgrimidos en el escrito de contestación a la demanda. Por su parte, la representación judicial de la parte actora, en fecha 24 de abril de 2024, consignó diligencia mediante la cual señaló que el escrito de su antagonista tiene una presunta contestación a la demanda con defensas e impugnaciones extemporáneas, ya valoradas, solicitando al efecto que las mismas sean desechadas y no tomadas en consideración en la definitiva. Igualmente, en fecha 25 de abril de 2024, la representación judicial de la parte demandante consignó, mediante diligencia, original de inspecciones judiciales de conformidad con los artículos 893 y 520 del Código de Procedimiento Civil, ratificando a su vez, los movimientos migratorios que cursan en autos emanados del Servicio Administrativo de Identificación, Migración y Extranjería (Saren). Capítulo IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR El presente recurso se circunscribe a impugnar la decisión dictada en fecha 25 de marzo de 2024, por el Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la demanda de nulidad de actas de asamblea interpuesta por el ciudadano BERTO LUIS GONÁLEZ PESTANA en contra de los ciudadanos PEDRO ARMAS SÁNCHEZ, JOSÉ LUIS PERMUY AMENEIRO y JOSÉ ANTONIO LÓPEZ GUZMÁN, y la sociedad mercantil ESTACIONAMIENTO CAROATA, C.A., todos ampliamente identificados, siendo mandato inexcusable para este juzgador, resolver previamente, la defensa perentoria de falta de cualidad pasiva alegada, tanto en el tribunal de cognición como en esta Alzada, por la representación judicial de la parte demandada. IV.I. De la falta de cualidad pasiva El juicio que nos ocupa, persigue la declaratoria con lugar de la demanda de nulidad de actas de asamblea, llevadas a cabo por los socios de la sociedad mercantil COPORACIÓN 2070, C.A., de allí qué para resolver el presente punto, debe precisarse quien es legitimado pasivo en estos casos. Antes primero, vale acentuar que la falta de cualidad e interés conforme a lo establecido en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, constituye una excepción perentoria, atinente a la pretensión, cuyo examen, en principio, se encuentra reservado a la sentencia de mérito que resuelva la controversia que ha sido sometida al conocimiento del órgano jurisdiccional, previa su proposición por la parte demandada. De hecho, la legitimación ad causam guarda relación con el sujeto y el interés jurídico controvertido, de forma tal que por regla general, la persona que se afirma titular de un interés jurídico propio, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación o cualidad activa) y la persona contra quien se afirma la cualidad pasiva para sostener el juicio, (legitimación o cualidad pasiva), entonces, la falta de cualidad o legitimación es un problema de afirmación del derecho, es decir, está supeditada a la actitud que tome el actor en relación a la titularidad del derecho. Si la parte actora se afirma titular de derecho entonces está legitimada activamente, si no entonces carece de cualidad activa incluso la legitimación pasiva está sometida a la afirmación del actor, porque es éste quien debe señalar que, efectivamente, el demandado es aquél contra el cual se quiere hacer valer la titularidad del derecho. Ahora bien, en los juicios de nulidad de acta de asamblea, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 493 de fecha 24 de mayo de 2010, expediente 10-0221, estableció el criterio, que hasta ahora se mantiene, de quien es legitimado pasivo en este tipo de acciones, determinando lo siguiente: “…en tal sentido, al haber declarado inadmisible la demanda la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia, porque no se citaron a todos los accionistas de Seguros la Previsora C.A., demandada en el juicio primigenio, constituyó una violación a la tutela judicial efectiva y al debido proceso de Promociones Olimpo C.A., hoy solicitante, toda vez que, como se dijo, la demandada quedó a derecho en la oportunidad en que contestó la demanda, lo cual implica que todos los accionistas de Seguros la Previsora C.A., se encontraban a derecho por solidaridad, ya que, como se ha establecido en otros fallos, los accionistas constituyen una unidad tanto económica como de dirección de dichas sociedades mercantiles (ver entre otras sentencias Nos. 558 del 18 de abril de 2001 caso: Administración y Fomento Eléctrico y 903 del 14 de mayo de 2004 caso: Transporte Saet S.A). En efecto, la doctrina ha señalado que “la asamblea expresa la voluntad de la sociedad” y ese acto –la asamblea- no puede confundirse con la suma de las voluntades particulares de sus socios. En ese sentido el autor Alfredo, De Gregorio señala que: “…en la organización jurídica de las sociedades por acciones y especialmente en la concepción de éstas como personas jurídicas, su voluntad no puede confundirse con la suma de las voluntades de los accionistas singulares y es precisamente la asamblea la que tiene la función de sustituir a tales voluntades particulares, formándolas, transformándolas, reduciéndolas a una síntesis, la voluntad del ente…” (De Gregorio, Alfredo, De las sociedades y de las asociaciones comerciales, Tomo 6 del Derecho Comercial de Bolaffio, Rocco y Vivante, Ediar, Buenos Aires 1950, pág 567). Apunta el autor Brunetti que: “…El acuerdo de la asamblea es un acto colectivo que contiene la declaración unitaria y unilateral de los accionistas; unitaria, porque es la síntesis de la voluntad de todos y unilateral, porque no representa la composición de intereses contrapuestos, como el contrato, sino la voluntad del ente, expresada en el voto de unanimidad o de mayoría (…). El acto colegial es, por consiguiente, unitario, en cuanto emana del colegio como organización unitaria. El prototipo se encuentra precisamente en la asamblea de la persona jurídica…”. (Brunetti, Antonio, Tratado del derecho de las sociedades, traducido del italiana por Felipe de Solá Cañizares, Tomo III; Uteha Argentina, Buenos Aires 1960, pág. 407). De ahí, que cuando se demande la nulidad de una asamblea, considera la Sala que el legitimado pasivo es la sociedad mercantil, como órgano que agrupa a todos los accionistas. En efecto, la teoría del órgano que se aplica a la representación de las sociedades mercantiles tiene su nacimiento en el siglo XIX. Surgió de la teoría de la ficción que trató de explicar la expresión de la voluntad social en ellas. La denominada teoría orgánica entiende a la persona jurídica como una persona real con voluntad colectiva y, desde tal punto de vista, no existe imposibilidad alguna de que pueda actuar o ejercitar su capacidad jurídica por ella misma a través de sus órganos. En tal sentido, nuestro Código de Comercio ha reconocido esa voluntad o poder de decisión que tienen las asambleas en la toma de sus consideraciones dejando a salvo la posibilidad de que cuando un socio muestre su desacuerdo en determinada decisión tomada por la asamblea, pueda objetar la misma (ver artículo 290 del Código de Comercio). Razón por la cual, partiendo de la teoría del órgano que es la asamblea por estar conformada por todos los socios que integran la sociedad como unidad social de sociedades, se concluye, que es suficiente con la citación de la sociedad mercantil demandada por ser ésta la legitimada pasiva. En este sentido, considera esta Sala Constitucional que el criterio que sostuvo la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia, atenta contra la tutela judicial eficaz, toda vez que impone el cumplimiento de unas formalidades que no son necesarias según nuestro ordenamiento jurídico, con lo cual contraría los principios de economía y de celeridad que debe regir los procesos y más aun cuando esa circunstancia según se puede apreciar no fue advertida por la propia Sala de Casación Civil cuando conoció en anteriores ocasiones -3 de agosto de 2000 y 12 de diciembre de 2006- de sendos recursos de casación que se produjeron en esta causa, en consecuencia, al haber la empresa Seguros La Previsora C.A., sido citada y contestado la demanda en su contra el 21 de febrero de 1996, quedó a derecho la legitimada pasiva, que no es otra que Seguros La Previsora C.A.”. (Énfasis y subrayado añadido). De manera que, al estar la asamblea conformada por todos los socios que integran la sociedad como unidad social de sociedades, la demanda debe dirigirse en contra de la persona jurídica por ésta la legitimada pasiva, por ser esta última una persona real con voluntad colectiva no existiendo imposibilidad alguna de que pueda actuar o ejercitar su capacidad jurídica por ella misma a través de sus órganos. En sintonía con lo anterior, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, acogió el criterio sentado por la Sala Constitucional, en fecha 16 de junio de 2014, expediente 2013-000669, señalando lo siguiente: “La parte actora, tal y como expresa la recurrida, intentó la demanda por nulidad de asamblea de accionistas contra la sociedad mercantil Vitalim, C.A., es decir, de acuerdo y a tono con el moderno y actual criterio establecido por la Sala Constitucional, el cual consideró que en la demanda por nulidad de asamblea, basta accionar contra la empresa, por cuanto “… partiendo de la teoría del órgano que es la asamblea por estar conformada por todos los socios que integran la sociedad como unidad social de sociedades, se concluye, que es suficiente con la citación de la sociedad mercantil demandada por ser ésta la legitimada pasiva…”. Castigar a la actora, declarando la falta de cualidad pasiva para accionar, sólo por no aplicar un criterio equivocado pero en uso para el momento de intentar la demanda, sería tanto como exigir la aplicación de un error judicial bajo el único argumento de estar vigente para ese momento. No comparte la Sala de Casación Civil el criterio expuesto por la recurrida, que coincide con los alegatos de la impugnación presentada por la representación judicial de la demandada. En este caso, sancionar con la falta de cualidad pasiva a la actora, sólo por no haber aplicado un criterio correcto y adelantado para el momento de intentar la demanda, sería ir en contra del principio pro actione y a la tutela judicial efectiva. Lo apropiado sería dar por válida esa interpretación, ya que apoya la estabilidad del proceso y, simplemente, el accionante preparó su libelo de demanda en el sentido y con el criterio que más adelante fue respaldado por la Sala Constitucional; aunado a que el mismo no genera en la demandada ningún tipo de indefensión, toda vez que, al demandarse a la empresa, ésta como órgano representa a todos los accionistas. Por tal motivo, y acogiendo la Sala de Casación Civil lo expresado por la Sala Constitucional en la ya citada y transcrita sentencia de fecha 24 de mayo de 2010, al declararse inadmisible la demanda, bajo un elucubrado criterio de falta de cualidad pasiva, cuando en realidad el actor demandó correctamente y a quien debía demandar, la recurrida quebrantó “…la violación a la tutela judicial efectiva y al debido proceso…” y además “…contraría los principios de economía y de celeridad que debe regir los proceso…”. Así se decide. Por las razones señaladas, la recurrida infringió los artículos 15, 206, 212, 146 y 148 del Código de Procedimiento Civil, al romper el equilibrio procesal, quebrantando el derecho a la defensa de la actora, estableciendo una inadmisibilidad de demanda contraria al principio pro actione y a la tutela judicial efectiva, bajo una interpretación extemporánea e incorrecta de la falta de cualidad pasiva para sostener la acción de nulidad de asamblea. Así se decide”. (Resaltado propio). De igual manera, la misma Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 28 de noviembre de 2022, expediente 20-120, consiente que antes del 24 de mayo de 2010, imperaba un criterio distinto al explicado en la presente motiva, aclara, en un caso similar, que el criterio que se mantiene hasta la presente fecha es el expresado por la Sala Constitucional, de la siguiente manera: “Asimismo, señaló la recurrida, que para la fecha de interposición de la demanda, esto es el día 10 de junio de 2009, el criterio vigente e imperante era que en los juicios de nulidad de asamblea el litisconsorcio pasivo debía integrarse de manera necesaria con todos los socios de la compañía, por lo que consideró preciso señalar conforme a lo alegado por la parte accionada en su escrito de informes presentado por ante el ad-quem, que para la época de instauración de la demanda no era necesaria la intervención en el proceso de la persona jurídica que celebró la asamblea, no obstante no existía prohibición de que la misma actuase en el proceso, siempre y cuando interviniesen la totalidad de sus socios. En consecuencia, el juzgador de la alzada consideró que los ciudadanos Nelly Bali de Sayegh, Miriam Bali de Alemán y Emilio Bali Asapchi, poseen cualidad e interés para sostener el presente juicio, de conformidad con los principios de confianza legítima y seguridad jurídica y con el criterio inveterado sostenido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, que establecía que en las demandas de nulidad eran todos los accionistas quienes estaban legitimados pasivamente, por lo que desechó la defensa perentoria opuesta por la parte demandada. Por lo antes expuesto concluye la Sala, que en el caso planteado no hubo la infracción por omisión de pronunciamiento delatada, debido a que la recurrida expresamente resolvió el alegato de falta de cualidad de la parte demandada, sosteniendo que estos si tenían cualidad para ser demandados en nulidad, conforme a la jurisprudencia imperante para la época de interposición de la demanda; razón suficiente para desestimar la presente denuncia. Y así, se decide”. (Resaltado y subrayado añadido). Pues bien, no queda lugar a dudas que en los casos de nulidad de acta de asamblea, a partir del 24 de mayo de 2010, la demanda debe interponerse en contra de la sociedad mercantil, como órgano que agrupa a todos los accionistas, criterio vigente y aplicable al presente caso, toda vez que la demanda incoada por el ciudadano BERTO LUIS GONZÁLEZ CARVAJAL, fue incoada en fecha 04 de mayo de 2023. Así se precisa. En el presente caso, la representación judicial de la parte actora, en el capítulo VII denominado “DEL PETITUM” del escrito libelar, demanda de la siguiente manera: “En base a todas las consideraciones anteriores de hecho y de derecho esgrimidos, es por lo que solicitamos con todo respeto a este Honorable (SIC) Tribunal (SIC) que, con fundamento a lo preceptuado en los artículos 26, 51, 257 y 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 221, 272, 273, 277, 279, 280 y 283 del Código de Comercio, ocurro ante su competente autoridad en defensa de los derechos e intereses de mi representado BERTO GONZALEZ PESTANA a DEMANDAR a los ciudadanos PEDRO ARMAS SANCHEZ, JOSE LUIS PERMUY AMENEIRO, JOSE ANTONIO LOPEZ GUZMAN Y A LA EMPRESA ESTACIONAMIENTO CAROATA, C.A., en sus condiciones de Accionistas (SIC) de la Sociedad (SIC) Mercantil (SIC) “CORPORACIÓN 2070, C.A.”, a los fines de que convenga o sea condenados en lo siguiente…” (Resaltado de la cita). Es decir, la parte demandante dirige la acción en contra de los socios de la compañía y no en contra de la sociedad mercantil CORPORACIÓN 2070, C.A., quien en definitiva es la legitimada pasiva bajo los postulados jurisprudenciales antes transcritos, y si bien, en el escrito libelar se alude a la mencionada empresa como “demandada” no es menos cierto que la pretensión no deja lugar a dudas respecto de quienes son los demandados, y posteriormente emplazados por el tribunal de cognición en su auto de admisión (folios 110 y 111 de la pieza I), quien erróneamente al momento de librar la compulsa estableció en la orden de comparecencia que la demanda era la empresa (folio 121), cuando es claro que son los ciudadanos PEDRO ARMAS SANCHEZ, JOSE LUIS PERMUY AMENEIRO, JOSE ANTONIO LOPEZ GUZMAN y la EMPRESA ESTACIONAMIENTO CAROATA, C.A., los accionados en juicio y quienes a título personal confirieron poder de representación a los abogados que ostentan su representación. Así se precisa. Corolario, le asiste la razón en derecho a la representación judicial de la parte demandada, pues es evidente que los demandados no poseen cualidad pasiva para sostener el presente juicio ya que la legitimada pasiva para este caso en especifico es la sociedad mercantil COPORACIÓN 2070, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto del Distrito Capital y estado Bolivariano de Miranda, en fecha 17 de julio de 1996, bajo el número 62, tomo 44-A-Qto.; por lo que el recurso ordinario de apelación ejercido por la abogada Liliana González González, en contra de la sentencia dictada en fecha 25 de marzo de 2024, dictada por Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, será declarado con lugar, deviniendo la demanda en inadmisible toda vez que los requisitos de admisión de las acciones son de eminente orden público (véase sentencia número 1.108 de fecha 30 de noviembre de 2017, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia); acotando, que con la determinación que antecede, estaAlzada se encuentra relevada de entrar al examen del resto de alegatos, defensas, excepciones y medios probatorios ejercidos por las partes. Así finalmente se decide. Capítulo V DISPOSITIVO Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y actuando por Autoridad de la Ley, declara: Primero:CON LUGAR el recurso ordinario de apelación ejercido por la abogada Liliana González González, en contra de la sentencia dictada en fecha 25 de marzo de 2024, dictada por Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual queda REVOCADAen todas y cada una de sus partes. Segundo:INADMISIBLE la demanda de nulidad de actas de asamblea incoada por el ciudadano BERTO LUIS GONÁLEZ PESTANA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V- 6.978.124, en contra de los ciudadanos PEDRO ARMAS SÁNCHEZ, JOSÉ LUIS PERMUY AMENEIRO y JOSÉ ANTONIO LÓPEZ GUZMÁN, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad números V-6.145.501, V-6.978.124 y V-16.181.933, en ese orden; y la sociedad mercantil ESTACIONAMIENTO CAROATA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto del Distrito Capital y estado Bolivariano de Miranda, en fecha 22 de abril de 1981, bajo el número 101, tomo 28-A-Sgdo., por haberse detectado la falta de cualidad pasiva. Tercero: Se condena en costas a la parte demandante de conformidad con lo previsto en el artículo 274del Código de Procedimiento Civil. Cuarto:Déjese copia certificada de la presente decisión, para darle cumplimiento a lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Quinto:Remítase el presente expediente a su tribunal de origen en su debida oportunidad legal. PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de abril de 2024. Años 214º de la Independencia y 165º de la Federación. El Juez Superior Raúl Alejandro Colombani El Secretario Carlos Lugo En esta misma fecha, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.), se publicó y registro la anterior decisión. El Secretario Carlos Lugo RAC/cl* Asunto: AP71-R-2024-000199.