TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA
CORTE DE APELACIONES
SALA 1
Maracay, 02 de Agosto del 2024
214° y 165º
CAUSA: 1Aa-14.896-2024
PONENTE: DRA. GREISLY KARINA MARTINEZ HERNANDEZ
MOTIVO: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO EN LA MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO.
DECISIÓN N°154-2024

CAPITULO I
DE LA IDENTIFICACION DE LAS PARTES
Y EL RECURSO EJERCIDO.

Una vez que esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del estado Aragua, advierte que riela por ante este Despacho Judicial Superior, el expediente signado con la nomenclatura 1Aa-14.896-2024 (alfanumérico interno de esta Sala 1), el cual fue recibido en fecha dos (02) de agosto del año dos mil veinticuatro (2024), procedente del TRIBUNAL TERCERO (03°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA, en virtud del Recurso de Apelación en modalidad de Efecto Suspensivo, interpuesto por el abogado FELIX REQUENA, en su carácter de Fiscal Trigésimo tercero (33°) del Ministerio Público del Estado Aragua, en contra de la Decisión dictada en fecha primero (01) de agosto del año dos mil veinticuatro (2024), por el ut supra mencionado Tribunal en Funciones de Control, en la causa N° 3C-28.494-2024 (Nomenclatura interna de ese despacho de primera instancia), se observa que en el presente proceso convergen las siguientes partes:

1.-IMPUTADO: ciudadano LUIS FERNANDO GUTIERREZ GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-27.050.162, Venezolano, natural de Maracay Estado Aragua, fecha de nacimiento: 27-09-1996, de 27 años de edad, de profesión u oficio: obrero, residenciado en: SECTOR OVALLERA, CALLE PRINCIPAL, CASA N° 01, PALO NEGO MUNICIPIO LIBERTADOR ESTADO ARAGUA. TELEFONO: 0412-246.9247 (OSVEILY FUENTES/ ESPOSA)

2.-IMPUTADO: ciudadano JUAN CARLOS GUTIERREZ GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-30.144.897, Venezolano, natural de Maracay Estado Aragua, fecha de nacimiento: 20-06-1983, de 40 años de edad, de profesión u oficio: albañil, residenciado en: SECTOR LA PICA, CALLE FLORIDA, CASA N° 28, PAROQUIA PALO NEGRO, MUNICIPIO LIBETADOR, ESTADO ARAGUA

3.-IMPUTADA: ciudadana FERNANDA NAZARETH GUTIERREZ GARCIA, INDOCUMENTADA, Venezolana, natural de Maracay Estado Aragua, fecha de nacimiento: 31-10-2005, de 18 años de edad, de profesión u oficio: del hogar, residenciada en: LOS HORNOS, SECTOR 7, CASA N° S/N, PARROQUIA PALO NEGRO, MUNICIPIO LIBETADOR ESTADO ARAGUA

4.-IMPUTADO: ciudadano DERVIS XAVIER MEDINA COLINA, INDOCUMENTADO, Venezolano, natural de La villa Estado Aragua, fecha de nacimiento: 08-05-2005, de 18 años de edad, de profesión u oficio: chatarrero, residenciado en: SECTOR LA CAÑADA, LA PICA, CASA S/N, PALO NEGRO, ESTADO ARAGUA

5.- DEFENSA PRIVADA: abogada MARBI MONTERO, en su condición de Defensora de los ciudadanos: LUIS FERNANDO GUTIERREZ, JUAN CARLOS GUTIERREZ y FERNANDA NAZARETH GUTIERREZ.

6.-DEFENSA PÚBLICA: abogado ARMANDO FLORES, adscrito a la Defensoría Pública de esta circunscripción Judicial, en su condición de Defensa del ciudadano: DERVIS XAVIER MEDINA

7.- REPRESENTACIÓN FISCAL: el abogado FELIX REQUENA en su carácter de Fiscal de Trigésimo tercero (33°) del Ministerio Público del Estado Aragua.

Luego de recibir por ante esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones, el Recurso de Apelación de Autos en la Modalidad de Efecto Suspensivo, ejercido de conformidad con el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, por el abogado FELIX REQUENA, en su carácter de Fiscal de Trigésimo Tercero (33°) del Ministerio Público del Estado Aragua, en la celebración de la audiencia preliminar, de fecha primero (01) de agosto del año dos mil veinticuatro (2024), por el ut supra mencionado Tribunal en Funciones de Control, en la causa N° 3C-28.494-2024 (nomenclatura interna de ese despacho de primera instancia), y darle entrada, el mismo quedo signado con la nomenclatura 1Aa-14.896-2024 (alfanumérico interno de esta Sala), correspondiéndole la ponencia a la doctora GREISLY KARINA MARTINEZ HERNANDEZ, en su carácter de Juez Superior de la Sala 1 de esta Alzada, quien con tal carácter suscribe el presente fallo:

CAPITULO II
DE LA COMPETENCIA

A efecto de determinar su competencia para conocer del presente recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones, estima necesario destacar de forma pre-ambular, que el derecho penal concebido por las leyes de la República Bolivariana de Venezuela, en términos procesales, es desarrollado por medio de un sistema judicial de impartición de justicia sumamente atípico, poco convencional y extremadamente garantista, y social.

El génesis de la anterior aseveración, data a la fecha treinta (30) de diciembre del año mil novecientos noventa y nueve (1999), momento histórico en el cual es publicada en la Gaceta Nacional N° 36.860 de esta República, el texto íntegro de una nueva Constitución, la cual da una conclusión definitiva, en términos políticos y administrativos, a la República de Venezuela (mejor conocida históricamente como la cuarta República), y genera el nacimiento de la República Bolivariana de Venezuela, (quinta República) la cual, emerge como un Estado democrático y social, de derecho y Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político, esto de conformidad con el artículo 2 eiusdem, el cual es del tenor siguiente:

“…..Artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político..…”. (Negrillas y subrayado de esta Alzada).

En este orden de ideas, se desprende del artículo 2 de la Constitución, que el funcionamiento pleno de la república debe estar enmarcado en un método democrático y social de derecho y de justicia. Mas sin embargo es de mérito resaltar, que la Asamblea Constituyente conformada en el año 1999, en el ejercicio del poder originario que dio lugar a la Constitución, considero que para que el ente abstracto que reconocemos como estado o sistema de gobierno, pudiese gestionarse de forma exitosa, dándole fiel acatamiento a su naturaleza constitutiva, era necesario que este se ramificara en diversas dependencias, de escala nacional, estatal y municipal, que pudieran abarcar los extremos de la función del poder público, esto de conformidad con lo previsto en el artículo 136 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual detalla que:

“…..Artículo 136 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El Poder Público se distribuye entre el Poder Municipal, el Poder Estadal y el Poder Nacional. El Poder Público Nacional se divide en Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Ciudadano y Electoral.
Cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias, pero los órganos a los que incumbe su ejercicio colaborarán entre sí en la realización de los fines del Estado.….”. (negritas y subrayado de esta Alzada).

Bajo este entendido, es posible ratificar la concepción del sistema de gobierno venezolano, como una figura abstracta de índole político-legal y administrativa, que se conforma con la concurrencia del Poder Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Ciudadano y Electoral, en sus respectivas dependencias nacionales, estadales y municipales, a las cuales se les atañe responsabilidades específicas y respectivas, tales como: (Poder Legislativo) realizar las enmiendas, y reformas que tengan lugar en las leyes vigentes, así como sancionar nuevas legislaciones que ajusten el ordenamiento jurídico al contexto social, económico y político actual, (Poder Ejecutivo) desplegar las políticas públicas establecidas en el plan de desarrollo nacional, (Poder Judicial) dirigir el sistema de impartición de justicia, (Poder Ciudadano) controlar la licitud y transparencia de la función de gobierno, y (Poder Electoral) organizar los procesos de sufragio establecidos en la norma.

Respecto a la responsabilidad de administrar de Justicia que recae sobre el Poder Judicial, es preciso verificar el tenor del artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que señala:

“…..Artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. La potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos o ciudadanas y se imparte en nombre de la República por autoridad de la ley.
Corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias.
El sistema de justicia está constituido por el Tribunal Supremo de Justicia, los demás tribunales que determine la ley, el Ministerio Público, la Defensoría Pública, los órganos de investigación penal, los o las auxiliares y funcionarios o funcionarias de justicia, el sistema penitenciario, los medios alternativos de justicia, los ciudadanos que participan en la administración de justicia conforme a la ley y los abogados autorizados para el ejercicio. (negritas y subrayado nuestro).

En este orden de ideas, luego de avistar en el texto del artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que al poder judicial le corresponde dirigir el sistema de impartición de justicia, es importante resaltar la importancia de la actividad jurisdiccional, en la defensa del estado democrático y social de derecho y de justicia, trayendo a colación, una extracción de la Sentencia numero 85, Expediente Nº 01-1274 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha veinticuatro (24) del mes de enero del año dos mil dos (2002), que expone:

“…..En este orden de ideas se debe señalar, en primer término, que por Estado de Derecho deberá entenderse aquel poder que se ejerce únicamente a través de normas jurídicas y como consecuencia directa de ello, toda la actividad del Estado y de la Administración Pública en general, debe ser regulada por ley. Asimismo, Carmona (2000) sostiene que la esencia de esta conceptualización del Estado de Derecho está centrada en el control judicial de la legalidad desde la norma suprema, esto es, la Constitución como ley normativa suprema y garantizada por la separación y autonomía de los poderes públicos que conforman el Estado. Cabe destacar, que nuestra Constitución Bolivariana vigente recoge toda esta concepción.
Ahora bien, a este concepto de Estado de Derecho, la Constitución de 1999 vigente le agrega el aditivo de Estado Social. En este sentido, la jurisprudencia in comento señala que el concepto de Estado Social surge ante la desigualdad real existente entre las clases y grupos sociales, que atenta contra la igualdad jurídica reconocida a los individuos por la propia Carta Fundamental en su artículo 21 ejusdem. Igualmente, sostiene que es el Estado el instrumento de transformación social por excelencia, a lo largo de la historia, y, por tanto, su función histórica es la de liberar al ser humano de la miseria, la ignorancia y la impotencia a la que se ha visto sometido desde el comienzo de la historia de la humanidad.
Se hace necesario pues, reconocer la evolución histórica que ha sufrido el Estado como organización jurídico-política, para llegar a entender al Estado Social de Derecho y de Justicia actual, acuñado por la vigente Constitución Bolivariana, y ese es el criterio de la Sala Constitucional. Revisados dichos antecedentes se puede entonces plantear un concepto actual de Estado Social de Derecho. En efecto, se debe considerar que el Estado Social de Derecho lo que persigue (criterio de la Sala) es la armonía de las clases, evitando que la clase dominante, por tener el poder económico, político o cultural, abuse y subyugue a otras clases o grupos sociales, impidiéndoles el desarrollo y sometiéndolas a la pobreza y a la ignorancia; a la categoría de explotados naturales y sin posibilidad de redimir su situación.
De esta manera, esta forma de organización jurídico-política deberá tutelar a personas o grupos que en relación con otros se encuentran en estado de debilidad o minusvalía jurídica, a pesar del principio del Estado de Derecho Liberal de la igualdad ante la ley, el cual en la práctica no resuelve nada, ya que situaciones desiguales no pueden tratarse con soluciones iguales (cursiva nuestra). Así pues, el Estado está obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución; como valor jurídico, no puede existir una protección constitucional a expensas de los derechos fundamentales de otros.
Cabe señalar además, que este concepto no se limita solo a los derechos sociales contenidos en la Constitución de 1999 vigente sino que abarca una amplitud de derechos que van desde los derechos económicos, pasando por los derechos culturales y ambientales. En este sentido, el Estado Social de Derecho debe buscar alcanzar una mejor distribución de las riquezas producidas, un mayor acceso a la cultura, un manejo lógico de los recursos naturales, y por tanto, el Estado a fin de garantizar esta función social, deberá intervenir en la actividad económica, reservarse rubros de estas actividades y vigilar, inspeccionar y fiscalizar la actividad concedida en estas áreas a los particulares, por lo que la propia Constitución de 1999 vigente restringe la libertad de empresa consagrada en el artículo 112 (criterio de la Sala). También hace referencia esta jurisprudencia al derecho de propiedad y el de libre empresa, al señalar que no quedan abolidos en un Estado Social, sino que quedan condicionados en muchas áreas, al interés social, y en este sentido deben interpretarse las leyes…..”

Así las cosas, los Tribunales de esta república, como parte integrante del poder judicial, y por ende del poder público, en el cumplimiento de sus funciones, deben atender, a los valores superiores, como lo son, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social, la ética y el pluralismo político, propugnados por esta nación en su ordenamiento jurídico, con el fin de garantizar a cada uno de los ciudadanos venezolanos y extranjeros que pernotan dentro de la circunscripción político territorial de este país, el Principio de la Tutela Judicial Efectiva y Acceso a la Justicia, previstos en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de esta manera materializar de forma efectiva el estado democrático y social, de derecho y Justicia, previsto en el artículo 2 eiusdem. En este sentido el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé que:

“..…Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.…”. (Negrillas y subrayado de esta Alzada).

Del análisis del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se puede apreciar que el derecho a la tutela judicial efectiva, representa la obligación que posee el estado con la ciudadanía, de mantener la paz social, al ofrecer un sistema judicial de administración de justica digno y eficiente que garantice la incolumidad del ordenamiento jurídico vigente, combatiendo la impunidad, respecto a aquellos que cometen algún delito.

Ahora bien, en cuanto al ambiento judicial, existen otro principio constitucional que se encuentra estrechamente ligado al estado democrático, y social de derecho y justicia, sobre el cual se constituye la República Bolivariana de Venezuela, y que así mismo tiene una implicación directa con el caso sub examine. Dicho principio debe imperar en todos los procesos judiciales, y no es otro que el Debido Proceso, que se encuentra establecido y regulado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra:

“…..Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o magistrada, juez o jueza y del Estado, y de actuar contra éstos o éstas..…”. (Negrillas y subrayado de esta alzada de esta Alzada).

Al verificar el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se observa que el debido proceso se encuentra expresado en un conjunto de garantías, tales como el derecho a la defensa, el derecho a la doble instancia, la presunción de inocencia, el derecho a declarar, derecho a ser juzgado por el juez natural con la competencia y jurisdicción determinada por la ley, el principio de legalidad, el principio de cosa juzgada, y el derecho a proponer amparos constitucionales.

En este orden de ideas, conviene destacar que el derecho a la doble instancia, consiste en la posibilidad de que la parte procesal que se sienta agraviada por un fallo judicial, pueda accionar en contra de este, a efectos de impugnarlo, por ante el Tribunal a-quem competente, el cual luego de contrastar el tenor del recuso apelativo, con el contenido de la recurrida deberá decidir sobra legalidad de los aspectos denunciados.

Como corolario del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que prevé el Principio de Doble Instancia como parte integrante del Derecho al Debido Proceso, es importante traer a colación que los artículos 428 y 432 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, señalan respectivamente, que el conocimiento de la admisión de los recursos de apelación le corresponde al Tribunal de Alzada, y de igual manera, en conocimiento del fondo del recurso le corresponde al mismo Órgano Jurisdiccional Superior, en caso de resultar admisible. Los artículos 428 y 432 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, son del tenor siguiente:

“…..Causales de Inadmisibilidad
Artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal. La corte de apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:
a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.
b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente por vencimiento del lapso establecido para su presentación.
c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.
Fuera de las anteriores causas, la corte de apelaciones, deberá entrar a conocer el fondo del recurso planteado y dictará motivadamente la decisión que corresponda.

“…..Competencia
Artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal. Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados…..”

Vemos pues que del artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende la competencia de la Corte de Apelaciones, para poder conocer sobre la admisibilidad de los recursos de apelación, y del artículo 432 eiusdem, emana la competencia para conocer del fondo del mismo, y decidir sobre las denuncias incoadas por las partes.

Por su parte el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal prevé que:

“…..Artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal. La interposición de un recurso suspenderá la ejecución de la decisión, salvo que expresamente se disponga lo contrario.
Cuando se trate de una decisión que otorgue la libertad al imputado, la interposición del recurso de apelación no suspenderá la ejecución de la decisión, excepto cuando se adopte en la audiencia preliminar y tratare de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia y en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el juez o jueza remitirlo dentro de las 24 horas siguientes a la corte de apelaciones. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las 48 horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones. Si la respuesta al recurso de apelación no se produce dentro de los lapsos, decae la medida de privación de libertad y el recurso continúa su trámite…..”

Del tenor del artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende la competencia para decidir los recursos de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, invocados de forma oral por la representación del Ministerio Publico en el desarrollo de la audiencia Preliminar de imputados.

Ahora bien, a efecto de ratificar aún más la competencia de esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones, es de utilidad verificar el contenido del artículo 63 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que en su cuarto aparte, señala que:

“…..Artículo 63 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
(…..)
4. EN MATERIA PENAL: a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal; b) Ejercer las atribuciones que les confieren el Código Penal, el Código Orgánico Procesal Penal y las demás leyes nacionales…..” (negritas y subrayado de esta Alzada)

Vemos pues, que cuando se trata de materia impugnativa la responsabilidad de ejercer la tutela judicial efectiva dando respuestas, a los apelantes, y atender de oficio los vicios de orden público, para resguardar la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por ende el estado social de derecho y de justicia, sobre el que encuentra constituida esta nación, recae sobre los Jueces Superiores que integran las distintas salas de un Tribunal Colegiado.

Por lo tanto, a prieta síntesis, se puede concluir diciendo, que los Jueces de Segunda Instancia, no escapan de la obligación de resguardar la preeminencia de la constitucionalidad en los procesos judiciales sujetos a su conocimiento, de conformidad con lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, de cuyos contenidos respectivos se desprende:

“…..Artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de la Constitución.
En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.
Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley…..” (negritas y subrayado nuestro).

“…..Artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal. Corresponde a los jueces y juezas velar por la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Cuando la ley cuya aplicación se pida colidiere con ella, los tribunales deberán atenerse a la norma constitucional…..”

Luego de constatar la responsabilidad de resguardar la Constitución y el estado democrático y social de derecho y de justicia que ineludiblemente recae sobre los impartidores de justicia que ejercitan la actividad jurisdiccional dentro de la circunscripción polito territorial venezolana, es preciso traer a colación lo sostenido en la sentencia N° 1571, expediente 11-0384, de fecha veinte (20) de octubre del año dos mil veinte (2020) de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, la cual establece en su contenido que:

“…..todos los jueces de la República, en el ámbito de sus competencia, son tutores del cumplimiento de la Carta Magna…..”

Expuesto todo lo anterior, justificados en los artículos 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, la sentencia 1571, expediente 11-0384, de fecha veinte (20) de octubre del año dos mil veinte (2020) de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 63 del La Ley Orgánica del Poder Judicial, este Tribunal Colegiado se declara COMPETENTE para conocer y decidir el presente recurso de apelación de autos. Y ASI SE DECIDE.

CAPITULO III
DEL RECURSO DE APELACIÓN
EN LA MODALIDAD DE EFECTO SUSPENSIVO.

El abogado FELIX REQUENA, en su carácter de Fiscal de Trigésimo Tercero (33°) del Ministerio Público del Estado Aragua, en la celebración de la audiencia preliminar, de fecha primero (01) de agosto del año dos mil veinticuatro (2024), ejerció recurso de apelación en modalidad de efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por la Jueza del TRIBUNAL TERCERO (03°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA, manifestando que:

“…..Esta representación fiscal se opone al cambio de calificativo realizado por la ciudadana Juez de control en esta audiencia preliminar, anunciando en este acto el EFECTO SUSPENSIVO, de conformidad con lo establecido en el artículo 430 del código orgánico procesal penal, ya que los ciudadanos acusados se ventilan por un procedimiento ordinario mediante una privativa de libertad, ya que en audiencia de presentación se le calificaron los delitos de la siguiente manera: TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y TRAFICO ILICITO DE MUNICIONES Y EXPLOSIVOS, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la delincuencia organizada y financiamiento, para el ciudadano DERVIS XAVIER MEDINA COLINA, INDOCUMENTADO, en cuanto a los ciudadanos: LUIS FERNANDO GUTIERREZ GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-27.050.162, JUAN CARLOS GUTIERREZ GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-30.144.897 y FERNANDA NAZARETH GUTIERREZ GARCIA, INDOCUMENTADA, el delito de COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE TRAFICO ILICITO DE MUNICIONES Y EXPLOSIVOS, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la delincuencia organizada y que los mismos fueron admitidos en su oportunidad procesal, asimismo estos ciudadanos plenamente identificados fueron acusados por los tipos penales y que a toda vez los mismos se encuentran en el catálogo establecido en los delitos graves, tales como son el tráfico de droga, delincuencia organizada y que si bien es cierto los mismos le fueron encontrados en su poder la cantidad de droga que reza e su experticia así como de las municiones que son de armamento e guerra como también las dos granadas que fueron colectadas en el procedimiento por tal razón, la ciudadana juez valora prematuramente un cambio de calificativo toda vez que esto es tema de fondo de proceso y que estos delitos son imprescriptibles realizando así de manera significativa un daño a la nación, es por eso que esta representación fiscal ejerce dicho recurso para que el mismo sea admitido y se le de el curso legal correspondiente, de igual manera solicito copia del acta y que la misma sea acordada por este tribunal en los fines legales…..”

CAPITULO IV.
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Tal y como se observa en el acta de la audiencia preliminar, celebrada en fecha primero (01) de agosto del año dos mil veinticuatro (2024), el abogado FELIX REQUENA, en su carácter de Fiscal de Trigésimo tercero (33°) del Ministerio Público, ejerció recurso de apelación en la modalidad de Efecto Suspensivo de conformidad con el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el TRIBUNAL TERCERO (03°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA, cursante en el folio ciento cincuenta y uno (151) al ciento cincuenta y cuatro (154) de las presentes actuaciones, la Jueza a-quo, impuso a los Defensores, a ejercer su derecho de palabra, a efectos de que realizaran la contestación del recurso manifestando lo siguiente:

La Defensa Privada, a cargo de la abogada MARBI MONTERO, manifestó que:

“…..Esta defensa ve ajustado a derecho el cambio de calificativo por parte del Juzgado basado en los siguientes razonamientos primeramente que estamos en presencia de una audiencia preliminar donde el juez de control tiene las atribuciones necesarias para controlar el proceso por medio del control formal y material de la acusación, donde deberá verificar el accionar por parte del ministerio público en la etapa investigativa, ahora bien, que el representante alegue que los delitos ya fueron acogidos en la audiencia de presentación, es un gran desconocimiento ejercer un efecto bajo dicha acción, por cuanto la audiencia de presentación es una etapa insipiente del proceso donde dentro de 48 horas se debe recabar lo necesario para lograr la imputación de los encartados, y que el tribunal admita los mismos no quiere decir que sea la única e inmodificable precalificación, porque como su verbo lo denomina es una precalificación, sujeta a cambio en cualquier estado y grado del proceso, sea por acusación, sobreseimiento, audiencia preliminar, apertura a juicio o nuevo calificativo, lo que demuestra la conducta predispuesta por parte del Ministerio Publico, seguidamente como punto siguiente los delitos de delincuencia organizada son delitos de permanencia durante el tiempo, es decir, son delitos que se comente antes, durante y después, ya que estos delitos son por medio de andas estructuradas que pernotan su delinquir de manera permanente y continua, es decir, se debe recabar en la fase investigativa del proceso, los elementos que se convertirán en prueba y demostraran esta permanencia, fáciles como hampograma, reseñas policiales, ubicación dentro de una banda delictiva por estructuración delincuencial, provecho económico demostrable durante el tiempo, cosas que el ministerio publico obvio recabar y que por ende no pudo demostrar en su escrito acusatorio, porque son nulas las circunstancias narradas donde acreditan a mis defendidos y al ciudadano aquí presente en sala como parte de esta delincuencia organizada, es más, no se demostró ni siquiera a que supuesta banda delictiva pertenece, por lo que solicito sea declarado sin lugar el efecto suspensivo en la corte de apelaciones previa remisión de este tribunal…..”

En este mismo sentido, se le cede el derecho de palabra a la Defensa Pública abogado ARMANDO FLORES, el cual manifiesta lo siguiente:

“…..Me adhiero a lo dicho por la defensa privada…..”

CAPITULO V.
DE LA DECISIÓN RECURRIDA.

Corre inserto del folio ciento ochenta y siete (187) al folio doscientos siete (207) del presente cuaderno separado, la decisión recurrida, dictada en fecha primero (01) de agosto del año dos mil veinticuatro (2024), por el TRIBUNAL TERCERO (03°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA, en la cual constan los siguientes pronunciamientos:

“…..En esta misma fecha se celebró la Audiencia Preliminar de conformidad con lo previsto en el Artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, con motivo de la acusación formulada por el Fiscal Decimo Noveno (19°) del Ministerio Público en contra de los ciudadanos 1.-LUIS FERNANDO GUTIERREZ GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-27.050.162, Venezolano, natural de Maracay Estado Aragua, fecha de nacimiento: 27-09-1996, de 27 años de edad, de profesión u oficio: obrero, residenciado en: SECTOR OVALLERA, CALLE PRINCIPAL, CASA N° 01, PALO NEGO MUNICIPIO LIBERTADOR ESTADO ARAGUA. TELEFONO: 0412-246.9247 (OSVEILY FUENTES/ ESPOSA). 2.-JUAN CARLOS GUTIERREZ GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-30.144.897, Venezolano, natural de Maracay Estado Aragua, fecha de nacimiento: 20-06-1983, de 40 años de edad, de profesión u oficio: albañil, residenciado en: SECTOR LA PICA, CALLE FLORIDA, CASA N° 28, PAROQUIA PALO NEGRO, MUNICIPIO LIBETADOR, ESTADO ARAGUA. 3.- FERNANDA NAZARETH GUTIERREZ GARCIA, INDOCUMENTADA, Venezolana, natural de Maracay Estado Aragua, fecha de nacimiento: 31-10-2005, de 18 años de edad, de profesión u oficio: del hogar, residenciada en: LOS HORNOS, SECTOR 7, CASA N° S/N, PARROQUIA PALO NEGRO, MUNICIPIO LIBETADOR ESTADO ARAGUA, por la comisión de los delitos de: COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE TRAFICO ILICITO DE MUNICIONES Y EXPLOSIVOS, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la delincuencia organizada
DE LA COMPETENCIA
Corresponde a este tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, establecer su competencia en virtud de la Audiencia Preliminar que hiciere por ante este Tribunal, en esta misma fecha el fiscal 33° del Ministerio Público ABG. FELIX REQUENA y celebrada como ha sido la misma, a los fines de emitir el correspondiente pronunciamiento, en este sentido, se hace necesario establecer que:

El artículo 66 de la del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo que a continuación sigue:
“…Artículo 66: Es de competencia de los Tribunales De Primera Instancia Estadal En Funciones De Control el conocimiento de los delitos, cuyas penas en su límite máximo excedan de ocho años de privación de libertad.
Igualmente, es competente para el conocimiento de los delitos exceptuados en el único aparte del artículo anterior, indistintamente de la pena asignada…”
Cabe destacar que la doctrina ha establecido claramente la competencia del tribunal en funciones de Control, en las cuales se encuentra todo lo concerniente a velar por el cumplimiento de las garantías procesales, decretar las medidas de coerción que fueren pertinentes, realizar la Audiencia Preliminar, la aplicación del procedimiento por Admisión de los Hechos, y de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso. También serán competentes para conocer la acción de amparo a la libertad y seguridad personal, salvo cuando el presunto agraviante sea un tribunal de la misma instancia, caso en el cual el tribunal competente será el superior jerárquico.
Por lo tanto, una vez establecida la competencia, este tribunal se declara competente para conocer de la presente causa y de seguidas pasa a emitir pronunciamiento. Y ASI SE DECIDE
En este sentido procede este tribunal a la realización del auto fundado en razón de la audiencia preliminar celebrada, de conformidad con la Sentencia N° 321 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 13 de septiembre del 2022, con ponencia del Magistrado LUIS FERNANDO DAMIANI BUSTILLOS, en la cual se establece:
“…en materia penal debe dejarse constancia de la celebración de la Audiencia Preliminar en el acta que se levanta al efecto, y una vez finalizada la misma debe emitirse un auto que motivadamente: i) resuelva los defectos de forma de la acusación del Fiscal y admita total o parcialmente la misma; ii) se pronuncie sobre las excepciones opuestas, medidas cautelares, así como respecto a peticiones de sobreseimiento de la causa, acuerdos reparatorios o suspensión condicional del proceso; y iii) decida sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas promovidas. Dicho auto resulta distinto al de apertura a juicio -el cual, al igual que el acta de audiencia antes indicada no son impugnables en segundo grado de jurisdicción-, siendo solo objeto de contradicción a través del recurso ordinario de apelación las decisiones contenidas en el auto de audiencia preliminar, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 439 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal…”
DE LA PRECALIFICACION FISCAL
Efectuada la AUDIENCIA PRELIMINAR, de conformidad con lo establecido en el artículo 309 del código orgánico penal, el FISCAL 33° DEL MINISTERIO PÚBLICO ABG. FELIX REQUENA, procede a exponer sus alegatos de la siguiente manera:
“Buenas tardes, esta representación fiscal ratifica el escrito acusatorio presentado por la Fiscalía 19° del Ministerio Publico del estado Aragua en fecha 29-06-2024 ante la oficina de alguacilazgo y recibido por la secretaria de este tribunal en fecha 01-07-2024, en contra de los ciudadanos: 1.-LUIS FERNANDO GUTIERREZ GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-27.050.162, 2.-JUAN CARLOS GUTIERREZ GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-30.144.897, 3.-DERVIS XAVIER MEDINA COLINA, INDOCUMENTADO y 4.- FERNANDA NAZARETH GUTIERREZ GARCIA, INDOCUMENTADA, por los delitos de: TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y TRAFICO ILICITO DE MUNICIONES Y EXPLOSIVOS, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la delincuencia organizada y financiamiento, para el ciudadano DERVIS XAVIER MEDINA COLINA, INDOCUMENTADO, en cuanto a los ciudadanos: LUIS FERNANDO GUTIERREZ GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-27.050.162, JUAN CARLOS GUTIERREZ GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-30.144.897 y FERNANDA NAZARETH GUTIERREZ GARCIA, INDOCUMENTADA, el delito de COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE TRAFICO ILICITO DE MUNICIONES Y EXPLOSIVOS, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la delincuencia organizada, solicito se mantenga la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, que recae sobre los imputados. En este estado el representante del Ministerio Público mencionó los elementos de convicción que fueron tomados en cuenta para basar la acusación, así como también ratifica los medios de pruebas promovidos, a fin de ser evacuados en el juicio oral y público. Solicitó se admita en su totalidad la presente acusación, así como los medios de pruebas y se ordene la apertura a juicio oral y público. Es todo
DE LOS ALEGATOS DEL IMPUTADO
SEGUIDAMENTE LA JUEZ, IMPUSO AL IMPUTADO DEL CONTENIDO DE LOS ARTÍCULOS 49 ORDINAL 5° DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y 133 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, Seguidamente se le cede la palabra al imputado: 1.-LUIS FERNANDO GUTIERREZ GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-27.050.162, quien manifestó:
“buenos tardes soy inocente, es todo”.
SEGUIDAMENTE LA JUEZ, IMPUSO AL IMPUTADO DEL CONTENIDO DE LOS ARTÍCULOS 49 ORDINAL 5° DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y 133 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, Seguidamente se le cede la palabra al imputado: 2.-JUAN CARLOS GUTIERREZ GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-30.144.897, quien manifestó:
“buenos tardes soy inocente, es todo”.
SEGUIDAMENTE LA JUEZ, IMPUSO AL IMPUTADO DEL CONTENIDO DE LOS ARTÍCULOS 49 ORDINAL 5° DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y 133 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, Seguidamente se le cede la palabra al imputado: FERNANDA NAZARETH GUTIERREZ GARCIA, INDOCUMENTADA, quien manifestó:
“buenos tardes soy inocente, es todo”.
DE LOS ALEGATOS DE LA DEFENSA.
SEGUIDAMENTE SE LE CONCEDE EL DERECHO DE PALABRA A LA DEFENSA PRIVADA ABG. MARBI MONTERO, quien expone:
” Buenos tardes solicito una medida menos gravosa y la individualización, es todo”.
DE LA ADMISIÓN DE LAS PRUEBAS.
En relación a las Pruebas, ofrecidas por el Representante del Ministerio Público, en su acusación, se admiten, por cuanto han de ser consideradas por lo demás legales, pertinentes, necesarias y útiles, las cuales rielan en el escrito acusatorio de la única pieza, en atención a lo previsto en el artículo 313 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal. El Representante Fiscal del Ministerio Público, no se limitó simplemente a señalarlos o enunciarlos; al ofrecerlos ha hecho clara alusión a su pretensión, ya que ha indicado adecuadamente, qué se pretende probar con cada uno de ellos o por expresarlo de otra manera qué pretende obtener al ofrecerlos en la audiencia preliminar y al presentarlos durante el desarrollo del Juicio. Se ha dado cumplimiento, también, a lo dispuesto en el artículo 166 del Código Orgánico Procesal Penal. Los Medios de Prueba ofrecidos han de ser considerados admisibles en virtud de que se refieren, directa o indirectamente, al objeto de la investigación, de allí que a continuación se mencionan los medios de prueba ofrecidos por la Fiscalía del Ministerio Publico:
1- TESTIMONIALES
A) DE LA DECLARACION DE LOS EXPERTOS:
1.- declaración de la EXPERTO BIONALISTA MARIA GABRIELA VARGAS, adscritos al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses del Estado Aragua (SENAMECF), quien depondrá en relación de la EXPERTICIA QUIMICA BOTANICA Nro. 9700-064-DCF-0198-2024, de fecha 20-05-2024.
2.- declaración del funcionario DETECTIVE AGREGADO YUANDER FUENTES, adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS DELEGACION MUNICIPAL CAGUA (AREA DE INSPECCION TECNICA), quien depondrá en relación a la INSPECCION TECNICO CON FIJACION FOTOGRAFICA N° 0284-2024, de fecha 14-05-2024, practicada en la dirección “BARRIO LA PICA, CALLE FLORIDA, CASA N° 22, PARROQUIA SAN MARTIN DE PORRAS, PALO NEGRO, MUNICIPIO LIBERTADOR, ESTADO ARAGUA”.
3.- declaraciones del funcionario COMISARIO JEFE FRANCISCO CASTILLO, adscrito al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEDE ARAGUA), quien depondrá en relación a la EXPERTICIA TECNICA Nro. 6000-103-5942, de fecha 27-06-2024, practicada en la siguientes evidencia: “UN (01) ARTEFACTO EXPLOSIVO DE FORMA CILINDRICA, DENOMINADO COMUNMENTE GRANADA DE MANO, DEL TIPO FRAGMENTARIA, UN (01) ARTEFACTO FUMIGENO DEL TIPO GRANADA DE MANO, DE TIPO BOMBA LAGRIMOGENA.
4.- declaraciones del funcionario DETECTIVE ALVANYS MERCHAN, CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS (DIVISION DE CRIMINALISTICA), quien depondrá en relación al DICTAMEN PERICIAL Nros. 0292-2024, de fecha 15-05-2024, practicada en la siguiente evidencia: DOCE (12) BALAS DE ASPECTO COBRIZO CALIBRE 5.56 MILIMETROS, TREINTA Y DOS (32) BALAS DE ASPECTO COBRIZO CALIBRE 7.62X51 MILIMETROS, CATORCE (14) BALAS DE ASPECTO COBRIZO CALIBRE 7.62X39 MILIMETROS.
5.- declaraciones del funcionario DETECTIVE ALVANYS MERCHAN, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (DIVISION DE CRIMINALISTICA), quien depondrá en relación al DICTAMEN PERICIAL Nros. 0293-2024, de fecha 15-05-2024, practicada en la siguiente evidencia: “ UN (01) CARGADO DE FAL, CONTENTIVO DE DIEZ (10) BALAS DE ASPECTO COBRIZO CALIBRE 7.62X51 MILIMETROS.
6.- declaraciones del funcionario DETECTIVE ALVANYS MERCHAN, adscrito al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS (DIVISION DE CRIMINALISTICA), quien depondrá en relación al DICTAMEN PERICIAL Nros: 0291-2024, de fecha 15-05-2024, practicada en la siguiente evidencia UN (01) SOBRE MANILA TAMAÑO OFICIO EL CUAL LUEGO DE SER INSPECCIONADO A DETALLE POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL AREA DE CRIMINALISTICA CONSTATAN QUE EN SU INTERIOR SE ENCONTRABA: UNA (01, HOJA DE PAPEL BOND, COLOR BLANCO, TAMAÑO OFICIO CON LAS PALABRAS PRESUNTAMENTE MANUSCRITAS DONDE SE LEE ENTRE LO SIGUIENTE “CIUDADANA EMBUTIDORA” Y ATENTAMENTE LOS GLADIADORES DE LA VEGA”
A) DE LAS PRUEBAS TESTIMONIALES:
DE LA DECLARACION DE LOS FUNCIONARIOS ACTUANTES:
1.- con la declaración de los funcionarios DETECTIVE JOSE GONZALEZ, INSPECTOR AGREGADO JOSE ROMERO, INSPECTOR LEONARDO MATUTE, DETECTIVE JEFE JOSE OCHEN, DETECTIVE AGREGADO YUANDER FUENTES, (CRIMINALISTICA), DETECTIVE LUIS MORAN Y DETECTIVES ALVANYS MERCHAN (CRIMINALISTICA), adscrito al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS DELEGACION MUNCIPAL CAGUA.
DE LOS TESTIGOS PRESENCIALES:
DE LAS DOCUMENTALES:
1.- para su exhibición y lectura de la EXPERTICIA BOTANICA Nro. 9700-064-DCF-0198-2024, de fecha 20-05-2024, presentada por el EXPERTO BIONALISTA MARIA GABRIELA VARGAS, adscrito al Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forense del Estado Aragua (SENAMECF).
2.- para su exhibición y lectura de la INSPECCION TECNICO CON FIJACION FOTOGRAFICA N° 0284-2024, de fecha 14-05-2024, suscrita por el DETECTIVE AGREGADO YUANDER FUENTES, adscritos al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS DELEGACION MUNICIPAL CAGUA (AREA DE INSPECCION TECNICA), practicada en la dirección “BARRIO LA PICA, CALLE FLORIDA, CASA N° 22, PARROQUIA SAN MARTIN DE PORRAS, PALO NEGRO, MUNICIPIO LIBERTADOR, ESTADO ARAGUA”.
3.- para su exhibición y lectura de la EXPERTICIA TECNICA Nro. 6000-103-5942, de fecha 27-06-2024, suscrita por el COMISARIO JEFE FRANCISCO CASTILLO, adscrito al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEDE ARAGUA), practicada en la siguientes evidencia: “UN (01) ARTEFACTO EXPLOSIVO DE FORMA CILINDRICA, DENOMINADO COMUNMENTE GRANADA DE MANO, DEL TIPO FRAGMENTARIA, UN (01) ARTEFACTO FUMIGENO DEL TIPO GRANADA DE MANO, DE TIPO BOMBA LAGRIMOGENA.
4.- para su exhibición y lectura del DICTAMEN PERICIAL Nros. 0292-2024, de fecha 15-05-2024, suscrita por la DETECTIVE ALVANYS MERCHAN, CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS (DIVISION DE CRIMINALISTICA), practicada en la siguiente evidencia: DOCE (12) BALAS DE ASPECTO COBRIZO CALIBRE 5.56 MILIMETROS, TREINTA Y DOS (32) BALAS DE ASPECTO COBRIZO CALIBRE 7.62X51 MILIMETROS, CATORCE (14) BALAS DE ASPECTO COBRIZO CALIBRE 7.62X39 MILIMETROS.
5.- para su exhibición y lectura del DICTAMEN PERICIAL Nros. 0293-2024, de fecha 15-05-2024 suscrita por la DETECTIVE ALVANYS MERCHAN, CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS (DIVISION DE CRIMINALISTICA), practicada en la siguiente evidencia: “UN (01) CARGADO DE FAL, CONTENTIVO DE DIEZ (10) BALAS DE ASPECTO COBRIZO CALIBRE 7.62X51 MILIMETROS.
6.- para su exhibición y lectura del DICTAMEN PERICIAL Nros: 0291-2024, de fecha 15-05-2024, suscrita por la DETECTIVE ALVANYS MERCHAN, CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTIFICAS PENALES Y CRIMINALISTICAS (DIVISION DE CRIMINALISTICA), practicada en la siguiente evidencia UN (01) SOBRE MANILA TAMAÑO OFICIO EL CUAL LUEGO DE SER INSPECCIONADO A DETALLE POR FUNCIONARIOS ADSCRITOS AL AREA DE CRIMINALISTICA CONSTATAN QUE EN SU INTERIOR SE ENCONTRABA: UNA (01, HOJA DE PAPEL BOND, COLOR BLANCO, TAMAÑO OFICIO CON LAS PALABRAS PRESUNTAMENTE MANUSCRITAS DONDE SE LEE ENTRE LO SIGUIENTE “CIUDADANA EMBUTIDORA” Y ATENTAMENTE LOS GLADIADORES DE LA VEGA”.
DE LA CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El escrito de acusación fiscal presentado en fecha 29-06-2024, por parte de la Fiscalía (19°) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Aragua, según oficio N° 05-F19-0781-2024, ahora bien, en cuanto a los ciudadanos: 1.-LUIS FERNANDO GUTIERREZ GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-27.050.162, Venezolano, natural de Maracay Estado Aragua, fecha de nacimiento: 27-09-1996, de 27 años de edad, de profesión u oficio: obrero, residenciado en: SECTOR OVALLERA, CALLE PRINCIPAL, CASA N° 01, PALO NEGO MUNICIPIO LIBERTADOR ESTADO ARAGUA. TELEFONO: 0412-246.9247 (OSVEILY FUENTES/ ESPOSA). 2.-JUAN CARLOS GUTIERREZ GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-30.144.897, Venezolano, natural de Maracay Estado Aragua, fecha de nacimiento: 20-06-1983, de 40 años de edad, de profesión u oficio: albañil, residenciado en: SECTOR LA PICA, CALLE FLORIDA, CASA N° 28, PAROQUIA PALO NEGRO, MUNICIPIO LIBETADOR, ESTADO ARAGUA. 3.- FERNANDA NAZARETH GUTIERREZ GARCIA, INDOCUMENTADA, Venezolana, natural de Maracay Estado Aragua, fecha de nacimiento: 31-10-2005, de 18 años de edad, de profesión u oficio: del hogar, residenciada en: LOS HORNOS, SECTOR 7, CASA N° S/N, PARROQUIA PALO NEGRO, MUNICIPIO LIBETADOR ESTADO ARAGUA, en este estado el representante del Ministerio Publico , narra los hechos por los cuales dieron origen al presente procedimiento, por los delitos de COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE TRAFICO ILICITO DE MUNICIONES Y EXPLOSIVOS, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la delincuencia organizada
Ahora bien, para realizar el análisis adecuado de la acusación fiscal, es importante mencionar que en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal establece las decisiones que puede tomar el juez de control al momento de fiscalizar la acusación, aunque son bastante amplias la Sala Constitucional ha contribuido a la construcción de las teorías del control formal y el control material de la acusación fiscal, alrededor de la competencia material del juez en la audiencia preliminar, poniendo como pilares fundamentales el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes.
Para ello el Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela ha denominado el control ejercido por el juez como “control formal y control material de la acusación fiscal”. En tres distintas sentencias ha construido un sistema para la toma de decisiones judiciales alrededor del escrito acusatorio del Ministerio Público, estas sentencias son la número 452 del 24 de marzo de 2004, la número 1303 del 20 de junio de 2005 y la número 2381 del 15 de diciembre de 2006, todas estas de la Sala de Casación Penal buscando así blindar de seguridad jurídica el control formal y el control material de la actuación fiscal.
En este sentido es menester el análisis de estas jurisprudencias reiteradas y a la doctrina con el fin de establecer en su totalidad lo que ha de denominarse “La Teoría del Control Formal y Control Material de la Acusación Fiscal”, ello con el fin de estudiar el rango de competencia material que tiene el juez de control como parte reguladora en el proceso penal de decidir sobre la actividad del Ministerio Público, sin dejar de lado lo establecido en los artículos que tratan sobre la fase preliminar en el Código Orgánico Procesal Penal.
El Juez de control es el funcionario encargado del cumplimiento de la fase de investigación y fase intermedia del procedimiento penal y le corresponde el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República y en el Código, así como practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones.
Fundamentalmente el legislador ha dado al juez de control toda la dirección desde el principio del procedimiento hasta su fase intermedia, para ello se han desarrollado ciertas facultades a nivel legal que le permiten desempeñar su competencia, siendo este responsable en líneas generales de que todos los intervinientes en estas fases del proceso desarrollen su actuación con estricto apego a la norma constitucional y a las normas legales, esto para que puedan los justiciados gozar de garantías constitucionales como el derecho a la defensa y el debido proceso.
Se pueden señalar en el Código Orgánico Procesal Penal las facultades específicas que otorga el legislador al juez de control en la fase de investigación, como la práctica de allanamientos e intervenciones telefónicas, pruebas anticipadas, solicitudes de partes, la expedición de ordenes de aprehensión y la revocación de medidas cautelares sustitutivas y privativas de libertad, así como también en su máxima expresión en la fase intermedia este debe controlar la acusación del fiscal. Para controlar la actuación del fiscal en fase intermedia el legislador abre un catálogo de opciones sobre la decisión que puede tomar el juez de control acerca de la acusación fiscal en la audiencia preliminar, opciones planteadas en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal de la siguiente forma:
“….. Artículo 313. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
En caso de existir un defecto de forma en la acusación de él o la Fiscal o de él o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.
Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de él o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirles a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
Resolver las excepciones opuestas.
Decidir acerca de medidas cautelares.
Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos.
Aprobar los acuerdos Reparatorios.
Acordar la suspensión condicional del proceso.
Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral…..”:

No obstante, en este catálogo de decisiones que puede tomar el juez de control, no están incluidos errores que en la acusación que pueden ser relevantes al momento de la celebración de la audiencia preliminar como por ejemplo la falta de lógica en la argumentación fiscal, la falta de medios probatorios para lograr una futura condena e incluso hechos que no pasan el filtro de las características esenciales del delito, entre otras de las razones que no son deducidas de una lectura de dicho artículo.
En consecuencia, el Tribunal Supremo de Justicia en reiteradas sentencias ha abordado el tema del control judicial (Control formal y Control material) de la acusación no solo por defectos de forma o aquellos defectos del escrito acusatorio sino también aquellos que afecten un pronóstico de condena futuro, evitando la realización de juicios innecesarios y el sobrecargo del sistema judicial penal.
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela, ha establecido la definición del control formal de la acusación en los siguientes términos:
“Es el caso que el mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación.
En el primero, el Juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado.”
(Sentencia 1303/2005 de la Sala Constitucional) (Subrayado y Cursiva del autor)
Desde una perspectiva más general a la establecida en el artículo 313 del Código Procesal Penal, la Sala Constitucional explica que es deber del juez de control velar por que en la acusación se encuentren cumplidos los requisitos de forma, es decir, aquellos que nos ayudan a delimitar la decisión judicial tales como datos de identificación correctos de las partes, errores de tipeo y la calificación del hecho punible. Estos requisitos de forma se encuentran establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal:
“….. Artículo 308. Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, presentará la acusación ante el tribunal de control.
La acusación debe contener:
Los datos que permitan identificar plenamente y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los que permitan la identificación de la víctima.
Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada.
Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan.
La expresión de los preceptos jurídicos aplicables.
EI ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.
La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada……”.
Debemos excluir de los requisitos formales de la acusación, el establecido en el numeral 5º con respecto al ofrecimiento de los medios probatorios, en el sentido que si bien forma parte de la estructura formal para la inteligibilidad del escrito, el Tribunal Supremo de Justicia otorga un trato especial a la oferta probatoria que debe llevar el escrito acusatorio fiscal en virtud de su estrecha relación con el ejercicio al derecho a la defensa y el derecho a la igualdad de partes en el procedimiento penal. De allí que, en el ejercicio de este control formal, plasmado en el artículo 313 numeral 1, el juez debe ordenar la subsanación de la acusación en la misma oportunidad de la audiencia puesto que es un error de tipeo o un error tan mínimo que quedara subsanado en su decisión, exceptuando aquellos errores que requieran la nueva consignación del escrito acusatorio, razón por la cual el legislador expresa en el numeral 1º del artículo 313 “…pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible…”
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela ha definido el control material de la acusación de igual forma en la misma sentencia analizada anteriormente, en los siguientes términos:
“…... El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo”.
(Sentencia 1303/2005 de la Sala Constitucional) (Subrayado y Cursiva del autor)……”.
Resulta claro que el control material de la acusación consiste en una “valoración de probabilidad” que realiza el juez de control. Esta valoración de probabilidad es netamente objetiva y fundamentada en los basamentos de la acusación, en otras palabras, el material probatorio aportado por el despacho fiscal, aunque no se realiza esta valoración de probabilidad aislada sobre el ofrecimiento de medios probatorios, tal como lo sigue explicando el máximo tribunal en la sentencia:

“….. En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que, en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso.
En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal».
De modo que el juez al estudiar la acusación debe calcular objetivamente ,del conjunto de medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público y los argumentos que este mismo considera suficientes para acusar, la viabilidad procesal de un juicio oral y público futuro muy similar al control que debe ser aplicado en la audiencia de imputación cuando el juez debe analizar los elementos de convicción aportados en dicho escrito y estudiar objetivamente la viabilidad de una acusación por el delito correspondiente. De modo que este control es abstracto en su naturaleza pues analiza en un todo la acusación sin realizar una valoración de las pruebas pues ese es el objeto de la audiencia oral y pública.
No solo se debe determinar si los medios probatorios ofrecidos son suficientes para una posible determinación de la existencia del hecho punible sino también para precisar la responsabilidad individual del acusado, pues de nada vale la existencia de un delito sin un sujeto que lo cometió o viceversa, un sujeto que cometió un delito, pero no es por el cual está siendo acusado. Este criterio no es solo compartido por la Sala Constitucional sino también por la doctrina, tal y como lo determina ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347:
“….. La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (…)
Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones……”
Es evidente entonces que en los numerales 2,3,4 y 9 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal se encuentra establecida la forma de aplicación del control material de la acusación fiscal, pudiendo el juez, de acuerdo al contenido del escrito, decidir dependiendo de cada circunstancia en específico.
“…..2.- Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de él o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima.
3.- Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.
4.- Resolver las excepciones opuestas.
9.- Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral…..”.
Enumerados en el abanico de decisiones disponibles para el juez de control en caso del ejercicio del control material de la acusación debemos destacar el establecido en el numeral 9 del artículo 313, esto debido a que el juez tiene plena potestad decisoria al momento de realizar una valoración sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de una prueba ofrecida, criterio de igual forma establecida por la Sala Constitucional:
“….. Respecto de tal afirmación, la Sala debe señalar que, de conformidad con la jurisprudencia supra, el Código Orgánico Procesal Penal no establece una prohibición absoluta, al juez de control, de que falle sobre las cuestiones que son propias del fondo de la controversia.
Lo que prohíbe la referida ley es que el juez de las fases preparatoria e intermedia juzguen sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral.
De allí que en materias como la pertinencia, legalidad y necesidad de la prueba, las excepciones relativas a la extinción de la acción penal (prescripción de la acción y cosa juzgada), el sobreseimiento (atipicidad de los hechos que se investigan, concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, la existencia del hecho objeto del proceso o la no atribuibilidad del mismo al imputado), son indiscutiblemente, materias sustanciales o de fondo sobre las cuales el juez de control tiene plena competencia para la valoración y decisión.”
(Sentencia 2381/2006 de la Sala Constitucional) (Subrayado y Cursiva del autor)…..”:
En este sentido procede este tribunal a la realización del auto fundado en razón de la audiencia preliminar celebrada, de conformidad con la Sentencia N° 321 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 13 de julio del 2022, con ponencia del Magistrado LUIS FERNANDO DAMIANI BUSTILLOS, en la cual se establece:
“….. en materia penal debe dejarse constancia de la celebración de la Audiencia Preliminar en el acta que se levanta al efecto, y una vez finalizada la misma debe emitirse un auto que motivadamente: i) resuelva los defectos de forma de la acusación del Fiscal y admita total o parcialmente la misma; ii) se pronuncie sobre las excepciones opuestas, medidas cautelares, así como respecto a peticiones de sobreseimiento de la causa, acuerdos reparatorios o suspensión condicional del proceso; y iii) decida sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas promovidas. Dicho auto resulta distinto al de apertura a juicio -el cual, al igual que el acta de audiencia antes indicada no son impugnables en segundo grado de jurisdicción-, siendo solo objeto de contradicción a través del recurso ordinario de apelación las decisiones contenidas en el auto de audiencia preliminar, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 439 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal..…”
Por consiguiente el juez de control está en toda la libertad de realizar una valoración de legalidad, ilicitud, pertinencia y necesidad de los medios probatorios ofrecidos por el despacho fiscal, lo cual de ningún modo implica que el juez de control este fallando o decidiendo sobre cuestiones relativas a las que son exclusivas al juicio oral y público, sino al contrario se alienta a que ejerza las facultades que por ley fueron atribuidas como parte de su competencia, ello a los fines de un proceso penal más justo.
Partiendo de este punto, y en especial atención a lo mencionado en la Sentencia 050-22 de fecha 23-02-2022 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado Juan Luis Ibarra Verenzuela, estableció lo siguiente:
“….. En este orden de ideas, es oportuno acotar que no establecer la participación del sujeto imputado en la perpetración del delito, en la oportunidad correspondiente, en el presente caso, para el momento de su presentación ante el juez de control, constituye un quebrantamiento de los principios de la tutela judicial efectiva, del debido proceso, y del derecho a la defensa, contenidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además atenta contra el Estado Social de Derecho y de Justicia proclamado en el artículo 2 de nuestra Carta Magna, y quebrantan flagrantemente el ejercicio de la función jurisdiccional…..”.
Así pues, es preciso señalar que el derecho a la tutela judicial efectiva, encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social. Así, el proceso constituye una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho a la defensa de manera libre y efectiva, siendo obligación del Juez interpretar las instituciones jurídicas al servicio de un proceso cuya meta es la resolución de los conflictos de manera imparcial, idónea y transparente, contribuyendo a la consecución de uno de los objetivos de la actividad del Estado, como lo es la garantía de la paz social.
Por consiguiente, se tiene como objetivo primordial del proceso penal, resaltar el derecho de todo ciudadano a conocer que existe una investigación en su contra así como los cargos específicos que existen; de allí la importancia que en la audiencia de imputación se identifique al imputado y se determine su participación en el hecho delictivo, situación esencial y necesaria, para poder fundar una presunción incriminatoria y formalizar averiguación penal.
Por otra parte, la Sala de Casación Penal advierte que se está en presencia de hechos de relevancia social los cuales han generado un estado de incertidumbre en la población, aunado a que existen multiplicidad de imputados a quienes se debe individualizar de manera clara la conducta o participación que se le atribuye, asimismo, si concurren en cada caso en particular, el cumplimiento de las condiciones que ameriten la imposición de las medidas de privación judicial preventiva de libertad.
Ahora bien, la admisión parcialmente parte de la no individualización de los hechos y el correcto encuadramiento de las conductas a los tipos penales correspondiente para cada acusado, que es parte de la seguridad jurídica y el del debido proceso que se debe cumplir en cada actuaciones e investigación por parte del Ministerio Publico, de allí a que esta juzgadora de aparte de los delitos preceptuados y decida conforme a derecho se refiere para ajustar cada conducta, a cada hecho, y a cada tipo penal correspondiente, tal como se señaló en la dispositiva del acta de audiencia, que se estableció:
“…PUNTO PREVIO: Esta juzgadora se declara COMPETENTE para conocer y decidir de la presente causa conforme a lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. PRIMERO: Se admite PARCIALMENTE el escrito acusatorio presentado por la Fiscalía 19° del Ministerio Publico del Estado Aragua, ante la oficina de alguacilazgo en fecha 29-06-2024 y recibido por ante la secretaria administrativa de este tribunal en fecha 01-07-2024, procediendo en este acto a realizar el siguiente cambio de calificativo y determinándola conducta de la siguiente manera para el ciudadano DERVIS XAVIER MEDINA COLINA, INDOCUMENTADO por los delitos de: TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y POSESION DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 113 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, en cuanto a los ciudadanos: LUIS FERNANDO GUTIERREZ GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-27.050.162, JUAN CARLOS GUTIERREZ GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-30.144.897 y FERNANDA NAZARETH GUTIERREZ GARCIA, INDOCUMENTADA, el delito de COMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 84.1 del Código Penal, COMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE POSESION DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 113 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones, en concordancia con el artículo 84.1 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. Ya que no se demostró en la etapa investigacion que los mismos pertenecieren a una delincuencia organizada, por medio de consignación de elementos de convicción que demuestren los elementos constitutivos del mismo, como lo son el hampograma con señalización empresa de la banda a la que pertenece y su estructura indicando su acción dentro de la misma, así como el provecho económico y la permanencia durante el tiempo de las acciones delictivas…”
En nuestra legislación, específicamente en el Código Orgánico Procesal Penal, el proceso, se circunscribe en tres fases o etapas, es decir, una preparatoria o investigativa, luego la intermedia (Audiencia Preliminar) y por último el Juicio Oral y Público, que articuladas tienen como finalidad la búsqueda de la verdad y un eventual pronóstico de condena.

En el presente caso, hemos de referirnos a la fase primigenia del proceso (Preparatoria o investigativa), la cual tiene como características: 1.- Determinar la existencia de un hecho punible; 2.- Individualizar e identificar a los presuntos autores o partícipes del delito; y 3.-Sustentar el Juicio Oral y Público, en base a los elementos de convicción recabados, a los fines de que recaiga sobre los responsables la consecuencia jurídica procedida de la acción criminal.
Bajo este contexto, la Ley Orgánica del Ministerio Publico, vigente a la fecha, expresa en su artículo 16, las atribuciones a las cuales debe ceñirse el Ministerio Púbico, a saber:
“(…)
3.- Ordenar, dirigir y supervisar todo lo relacionado con la investigación y acción penal; practicar por sí mismo o por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, o por los órganos con competencia especial y de apoyo en materia de investigaciones penales, las actividades indagatorias para demostrar la perpetración de los actos punibles; hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y establecer la responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con su perpetración. (…)”. (Resaltado de la Sala).
Y por vía Jurisprudencial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia número 1.100, de fecha 25 de julio de 2012, indicó:

“… En el proceso penal al Ministerio Público corresponde, entre otras, la atribución de dirigir la investigación de los hechos punibles y de ordenar y supervisar las actuaciones de los órganos de policía de investigaciones, para buscar y asegurar los elementos de convicción y establecer la identidad plena de los autores de dichos hechos (Cfr: artículo 111, numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal)…”. (Resaltado de la Sala).
Siendo así, el Ministerio Publico, el titular de la acción penal en los delitos de acción pública, es el llamado, a dar inicio a una investigación preliminar, a los fines de la consecución de los objetivos previamente señalados, situación que no aconteció en el presente caso.
Y es allí dentro de esos actos de investigación, donde germinan los elementos de convicción o elementos de interés criminalística, constituidos por los objetos, personas, hechos, y circunstancias que relacionados de forma lógica, metódica, jurídica y suficiente con el sujeto activo, proporcionan a las partes el instrumento procesal para alegar la existencia de una conexión necesaria para probar una determinada afirmación y así acreditar o exculpar la responsabilidad penal.
Corolario a lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia número 902 de fecha 14 de diciembre de 2018, reafirmó con criterio vinculante:
“… De modo que, la Carta Magna le impone al Ministerio Público el deber de investigar, de manera suficiente o exhaustiva, todos aquellos hechos que pudieran tener consecuencias penales, esto es, la obligación de establecer en la fase de investigación del proceso penal el esclarecimiento sobre la existencia de un hecho punible con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o autoras y demás participantes del delito que investiga, así como lograr el aseguramiento previo de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración delictiva. …”
Por lo que, a discernimiento de esta juzgadora, la investigación penal, constituye el esfuerzo lógico para acopiar un conjunto de “elementos de convicción o elementos de interés criminalísticas” concluyentes, en procura de que el resultado se aproxime a la expectativa de justicia materializada establecida en el artículo 13 de Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido, el escrito acusatorio adolece de requisitos cardinales exigidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, necesarios para activar el juicio contradictorio y concentrado, evidenciándose una violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, así como el derecho a la defensa.
Resulta, oportuno para esta Sala, traer a colación lo referente a la Acusación, la cual se encuentra tipificada en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual expresa, lo siguiente:
“...Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, presentará la acusación ante el tribunal de control.
La acusación debe contener:
1. Los datos que permitan identificar plenamente y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los que permitan la identificación de la víctima.
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada.
3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan.
4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables.
5. EI ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.
6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada. …” (Resaltado de la Sala).
De la norma antes transcrita observamos que el legislador, estableció un silogismo capaz de permitir que la acusación como uno de los actos conclusivos, sustentara su existencia siempre y cuando “…el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público. …”, al igual que los presupuestos en los cuales se asientan las bases para fundar la acusación.
En este concurso de ideas, podemos afirmar entonces, que la acusación, es la dicción propia, del Ius Puniendi, que debe estar revestido de formalidad, considerando además que este acto conclusivo, pone fin a la fase preparatoria, más no al proceso.
Argumentando lo anterior, según Cafferata Nores, Ob. cit. p.608., la acusación es: “La atribución (fundada) por parte del órgano acusador a una persona debidamente individualizada, de alguna forma de participación (autor, coautor, cómplice, instigador) en un hecho delictivo, y el pedido de que sea sometida a juicio oral y público, para que en su transcurso el acusador intente probar su responsabilidad penal y, si lo logra, el tribunal (porque así lo acepte) le imponga la sanción prevista por la ley.”
Por consiguiente, el escrito acusatorio que se cuestiona, si nos referimos a la estructura señalada en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, sigue de forma cronológica los seis presupuestos, empero, distinto es la formalidad intrínseca de cada uno de ellos, en tal sentido, en la acusación incoada por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, no está acreditado que los elementos de convicción hayan sido concatenados entre sí, con los hechos previamente narrados, mediante la manifestación expresa de los razonamientos utilizados para establecer tal vinculación, es decir, el titular de la acción penal ha omitido fundamentar estos elementos, en relación a la responsabilidad de los ciudadanos: 1.-LUIS FERNANDO GUTIERREZ GARCIA. 2.-JUAN CARLOS GUTIERREZ GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-30.144.897. 3.- FERNANDA NAZARETH GUTIERREZ GARCIA, INDOCUMENTADA, es decir, no se aprecia la individualización del sujeto activo, solo se hace mención a un cúmulo de actuaciones de investigación criminal, que a criterio del Ministerio Público, “…sirven de base para solicitar el enjuiciamiento del imputado…”, incurriendo en una Inmotivación del acto conclusivo en sede fiscal, por existir precarios elementos de convicción.
Así pues, la acusación fiscal, ha sido respaldada sobre medios de pruebas que no están referidos a la actuación del hoy acusado, no proporcionando elementos de convicción sobre su participación ni la responsabilidad penal que le ha sido atribuida, lo que se traduce, en una flagrante violación al orden público.
Al margen de los vicios precedentes, la Sala Constitucional en sentencia número 1.242 de fecha 16 de agosto de 2013, indicó, lo cual la Sala en aras de la hermenéutica de tipo metódica, lo estructura de la siguiente manera:
En cuanto a la utilidad de los medios de prueba o elementos de convicción: “…En efecto, de la revisión del escrito acusatorio no puede apreciarse la utilidad de algunos medios de prueba, pues no se advierte la existencia de una relación lógica entre el medio de prueba ofertado y la conducta del imputado como objeto de aquel o bien como hecho que se pretende acreditar, esto es, la idoneidad del medio propuesto para generar la convicción o certidumbre de los hechos investigados como fundamento de la acusación. …”.
Con respecto a los actos de investigación, haciendo énfasis a las declaraciones como actos de investigación, precisó: “… En este sentido, la Sala considera pertinente destacar que el contenido de las declaraciones propuestas como medios de pruebas a los cuales se alude como fuente de los elementos de convicción para acreditar los hechos en los cuales se fundamenta una acusación, deben referirse al acusado, pero al no ser así no sirven para confirmar lo alegado por el Ministerio Público en el referido acto conclusivo.
Por otra parte, en respeto al debido proceso y con el propósito final de desentrañar la verdad de lo ocurrido y determinar a los posibles responsables, la Vindicta Pública debe cumplir con su obligación de actuar apegado a la ley, de forma objetiva, técnica y ponderada, al utilizar los medios de prueba y señalar los elementos de convicción de indubitablemente emergen de ellos, sin agregar apreciaciones ajenas a los mismos, que puedan dar paso al uso inapropiado y abusivo de la acción penal contra quienes solo existen indicios que son insuficientes para acreditar los hechos investigados. …”
Para luego fundar que: “…Es por ello que resulta evidente para esta Sala que la falta de utilidad de los medios de prueba para acreditar los hechos imputados al hoy accionante y la inexistencia de elementos de convicción que fundamenten la acusación fiscal, forzosamente conducen a la declaratoria de la inadmisibilidad de los medios probatorios cuestionados en los cuales se sustentó principalmente la presunta participación y responsabilidad penal del accionante. …”
Advirtiendo al finalizar su fallo que: “… Es preciso entonces, que se presenten medios de prueba de los cuales emerja la convicción en el juzgador sobre la participación de la persona investigada en la realización de una conducta tipificada como delito para determinar si la acusación es admisible.
Sobre este punto, la Sala considera oportuno insistir en que toda acusación fiscal o querella presentada ante el órgano jurisdiccional, debe sustentarse en medios de prueba legalmente obtenidos y suficientes para arrojar elementos de convicción sobre la responsabilidad penal del acusado (…) de modo contrario, la acusación no resultaría admisible, por no estar basada en fundamentos serios para el enjuiciamiento público de una persona y no cumplir con lo previsto en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para aquel entonces, ahora artículo 308 ejusdem. …”.
Y tan cierto es el vicio divisado por parte del Ministerio Público, por demás reiterado en la práctica dentro del proceso penal, que la Sala Constitucional en sentencia número 487 de fecha 4 de diciembre de 2019, ratificó las siguientes sentencias:
La primera identificada bajo el número 1.303 del 20 de junio de 2005, donde distinguió entre el control formal de la acusación y el control material de la acusación, al señalar:

“…El primero, consiste en la verificación de que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, por ejemplo, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado claramente el hecho punible. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho acto conclusivo posee basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado. …”. (Resaltado de la Sala).
Y la segunda, en sentencia número. 1.676 del 3 de agosto de 2007, donde estableció el catálogo de supuestos en los que la acusación puede considerarse como infundada, siendo ellos los siguientes:
“… a) Cuando el acusador no aporte ninguna prueba; b) Cuando el acusador aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena contra el imputado; y c) Cuando se acuse a una persona por la comisión de una figura punible inexistente en nuestra legislación penal, es decir, cuando la conducta del imputado no está tipificada -como delito o falta- en el código penal ni en la legislación penal colateral. …”. (Resaltado de la Sala).
En esta línea de pensamiento, para Ferrajoli. Ob. cit. p. 606-607: “…la acusación debe formularse en términos unívocos y precisos, idóneos para denotar exactamente el hecho atribuido y para circunscribir el objeto del juicio y de la sentencia que le pondrá fin, por contraste con la indeterminación del antiguo proceso inquisitivo. En segundo lugar, la acusación debe contar con el apoyo de adecuados indicios de culpabilidad: en efecto, la acusación, como dice Carrara, si es un <> para el acusador, es un <> para todos los demás y se justifica, por tanto, si no con la prueba, necesaria para la condena, al menos con la <> de la culpabilidad del acusado. En tercer lugar, debe ser completa, es decir, integrada por la información de todos los indicios que la justifican, de forma que el imputado tenga la posibilidad de refutarlos y nada le sea <>. En cuarto lugar, debe ser oportuna, es decir, debe dejar al imputado el tiempo necesario para organizar su defensa y a la vez proveer a cualquier otro acto instructorio de su interés. Por último, la notificación de la acusación ha de ser, además de expresa y formal, sometida a refutación desde el primer acto del juicio oral que es el interrogatorio del imputado…”. Y ASI SE DECIDE
DEL CAMBIO DE PRE-CALIFICATIVO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR
Tal como se expuso en audiencia esta juzgadora de la revisión del presente expediente, pudo evidenciar que no se logró demostrar en el transcurso de la investigación, y no fue sustentado debidamente, la consumación y encuadramiento de la conducta desplegadas por los ciudadanos acusados en el tipo penal de ASOCIACION PARA DELINQUIR, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 37 DE LA LEY ORGANICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, de allí a que esta juzgadora a los fines de depurar el presente proceso, decreto el cambio de asociación a Agavillamiento del mismo, ya que en el transcurso de la investigación no demostrarse la participación de los mismos en dicho delito, pues bien, el delito de asociación para delinquir debe cumplir con dos extremos el primero, es un provecho económico, y el segundo es la estructuración de una banda delictiva dedicada a comer una serie de hechos punibles comprobados a través del tiempo, caso que no logro demostrarse por la fiscalía en el transcurso de la investigación.
Realizando las siguientes consideraciones:
Ahora bien, en cuanto al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, esta juzgadora procede a desvirtuarlo de la siguiente manera:
Esta juzgadora procede a puntualizar que, el Ministerio Publico al momento de imputar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el Artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, debió darle cumplimiento a lo relacionado con este Delito, al narrar los supuestos hechos, no especifica cual fue la acción desplegada por los Ciudadanos, identificados en actas, para amoldar su conducta a lo plasmado en la figura tipo penal que el Ministerio Público califica como ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, no detalla ni aclara con quién o quienes se asocia para cometer delitos, a que banda u organización criminal pertenece.
Del análisis realizado a las actas que conforman el presente asunto, se constata que el Ministerio Público al momento de imputar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR a los Ciudadanos, identificados en actas, no logró acreditar en autos la existencia de alguna organización dirigida a cometer ilícitos penales, apartándose así de la doctrina del Ministerio Público, que como fiscal debe observar, la cual, en relación al delito ut supra mencionado, refiere lo siguiente. (Doctrina del Ministerio Público, de fecha 15.03.2011):
“…Los representantes del ministerio público deben acreditar en autos la existencia de una agrupación permanente de sujetos que estén resueltos a delinquir. Consecuencialmente, la simple concurrencia de personas en la comisión de un delito tipificado en la ley orgánica contra la delincuencia organizada, no es un presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito en cuestión, pues es necesario que los agentes hayan permanecido asociados “por cierto tiempo” bajo la resolución expresa de cometer los delitos establecidos en dicha ley...”
En este orden de ideas, es necesario destacar que uno de los elementos constitutivos del delito corresponde a la Tipicidad, que no es más que el encuadramiento o adecuación de la conducta humana en un tipo penal, la tipicidad nace del principio de legalidad, según el cual, todos los delitos provocados por la acción u omisión voluntaria del sujeto, deben estar regulados por la ley, en razón a esto decimos entonces que el Tipo es una figura que crea el legislador haciendo una valoración de una determinada conducta delictiva, se puede decir que es una descripción abstracta de la conducta prohibida, es un instrumento legal, lógicamente necesario y de naturaleza predominantemente descriptiva, que tiene por función la individualización de las conductas humanas penalmente relevantes. Ahora bien, en el caso que nos ocupa, no existe una adecuación plena, de la conducta realizada por los Ciudadanos identificados en actas, y el tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, donde la acción consiste en asociarse para cometer uno o más delitos de los que prevé la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, sin importar que éstos se hayan cometido o no, sin tratarse de castigar la participación a un delito, sino la participación a una asociación o conjunto de personas, destinada a cometerlos, con independencia de la ejecución o inejecución de los hechos planeados o propuestos.
Para hacer una correcta interpretación de la norma antes transcrita es necesario concordarla con el artículo 4 numeral 9 de la misma Ley, donde se define el concepto de delincuencia organizada a los efectos de esta Ley y señala:
“…la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros…”
En tal sentido, resulta oportuno traer a colación que el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como:
“…Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos…”
Ahora bien, es menester indicar, que no existe en el presente expediente bajo estudio algún indicio que haya constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delito alguno, ni siquiera se indica el lugar o posición de algún organismo delictivo, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadores o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores material, dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, cómo se encuentra estructurada la organización criminal, pues, en aras que se configure este delito, debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no solo mediante acuerdo o pacto de tres o más personas, lo cual tampoco se evidencia en el caso que nos ocupa, puede ser explícito o implícito, (en el primer caso, debe constar la expresión de voluntad de los asociados para delinquir, o en el segundo caso, que de sus actividades habituales se evidencie tal asociación), sino conforme al artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, debe determinarse el tiempo por el cual se constituyen o tienen operando.-
En colario con lo anterior, se hace mención de la sentencia n°371 de fecha 24-10-13, Sala de Casación Penal, Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado: Paúl José Aponte Rueda.
“…Elementos de prueba que fueron debatidos durante el juicio oral y público realizado por el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, no considerados por la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal para determinar si en el presente caso la participación criminal se podía subsumir en el tipo de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, descrito en el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada (vigente para el momento de los hechos).
Resaltándose que, en este tipo penal, la acción se materializa a través de la asociación, toda vez que el acto de asociarse implica un carácter estable y permanente, con anterioridad al inicio de la acción típica. (Negrilla Nuestra)
Por ello, debe asumirse que la mera existencia de la asociación criminal constituye una fuente de peligro, cuya especial peligrosidad justifica que sea combatida por el solo hecho de la asociación, debiendo el tribunal determinar si existían los elementos del tipo penal.(Negrilla Nuestra) …”
Así pues, para que se configure el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además, que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos. Pero también, en nuestra legislación se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y de los hechos planteados por el Ministerio Público se desprende que son dos personas imputadas, además de ello, también se desprende que no se trata de la existencia de una sola persona valiéndose de los medios señalados para potenciar su capacidad individual y actuar como una organización criminal. Y ASI SE DECIDE:
DE LA MEDIDA CAUTELARES IMPUESTAS
En cuanto a las medidas cautelares impuestas en la presente audiencia preliminar esta juzgadora procede a dar fundamento de la misma, tal como lo prevé una sentencia motivada, es oportuno señalar las medidas que fueron impuestas en la dispositiva, dictándose lo siguiente:
“…TERCERO: Vista la admisión de los hechos por parte de los ciudadanos LUIS FERNANDO GUTIERREZ GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-27.050.162, JUAN CARLOS GUTIERREZ GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-30.144.897 y FERNANDA NAZARETH GUTIERREZ GARCIA, INDOCUMENTADA, por los delitos de: COMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 84.1 del Código Penal, COMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE POSESION DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 113 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones, en concordancia con el artículo 84.1 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, imponiéndose a cumplir la pena de TRES (03) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISION.

CUARTO: Se acuerda MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3 y 9 del código orgánico procesal penal, consistente en 3° presentaciones cada quince (15) días ante la oficina de alguacilazgo de este circuito judicial y 9° estar atento al proceso, que recae sobre los ciudadanos LUIS FERNANDO GUTIERREZ GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-27.050.162, JUAN CARLOS GUTIERREZ GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-30.144.897 y FERNANDA NAZARETH GUTIERREZ GARCIA, INDOCUMENTAD…”.
En el primer punto a tratar a los ciudadanos LUIS FERNANDO GUTIERREZ GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-27.050.162, JUAN CARLOS GUTIERREZ GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-30.144.897 y FERNANDA NAZARETH GUTIERREZ GARCIA, INDOCUMENTADA, les fue acordada una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numerales 3° presentaciones cada quince (15) días por ante alguacilazgo, y 9° están al pendiente de su proceso por ante ejecución del Código Orgánico Procesal Penal, esto conforme al procedimiento por admisión de los hechos de los ciudadanos prenombrados, ya que los mismos por los delitos de COMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 84.1 del Código Penal, COMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE POSESION DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 113 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones, en concordancia con el artículo 84.1 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, se acogieron al procedimiento especial por admisión de los hechos, y vista la pena a imponer a los mismo que es TRES (03) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISION, esta juzgadora procedió a decretar dicha medida, asimismo, corre inmersa en la presente pesa, auto de sentencia condenatoria decretado en relación de los ciudadanos anteriormente citados.
Asimismo, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 043, de fecha 03-01-07, lo siguiente:
“...Igualmente, cabe añadir que, ciertamente, el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso
Igualmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 2679, de fecha 08-10-2003, estableció lo siguiente:
“...Acota la Sala, que para que una actuación judicial sea lesiva de derechos y garantías constitucionales, deben existir actos concretos emanados del órgano jurisdiccional que limiten o impidan el ejercicio de los medios de defensa procesales pertinentes, en el marco de un proceso en el cual se ventilen pretensiones que afecten o puedan afectar derechos e intereses legítimos. En tal sentido, no puede tener lugar una lesión del derecho a la defensa y al debido proceso, cuando las presuntas violaciones de normas procesales no producen o generan un perjuicio real y efectivo de los derechos e intereses del accionante...”
De igual forma según lo establecido en el artículo 44.1 44 de la Carta magna, el cual prevé:
“Artículo 44. La libertad personal es inviolable; en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.” (Negrita subrayada y cursiva de este Tribunal)
Entiende esta Juzgadora que el deber Constitucional que tiene el artículo264 del Código Orgánico Procesal Penal, de resguardar los derechos y garantías Constitucionales, de cuyo contenido se entiende:
“...Artículo 264. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones...”
Es deber Organismo Jurisdiccional Velar por las cumplimiento de las leyes y prerrogativas constitucionales que rigen en los procesos sujetos a su conocimiento y es en este sentido que considera que una puesto a disposición de este despacho judicial el procesado de auto, y en presencia de todas la partes teniendo en esta oportunidad la posibilidad de consignar y alegar todos los elementos y alegatos correspondientes a su defensa, considera este Juzgador que alegado por la defensa privada mal podría ser considerado como un vicio de nulidad absoluta, cuando puede debe este Juzgador resguardar en el marco de la audiencia especial de presentación los derecho y prerrogativas de las partes siendo esta la oportunidad de conformidad con lo establecido en la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nros: 1.123 del 10 de junio de 2004, caso: “Marilitza Josefina Sánchez Zomovil” y Nro.: 31 del 16 de febrero de 2005, caso: “Jadder Alexander Rengel”, ampliado posteriormente en la sentencia 238 del 17 de febrero de 2006, caso: “Carlos Alejandro Gil”, y sentencia 113 de fecha 25 de febrero de 2011, EXP. Nº 10-1423, para adoptar el pronunciamiento más acorde y ajustado a derecho.
DISPOSITIVA
Por todo lo anteriormente señalado este Tribunal de Primera Instancia en Función de Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY dicta los siguientes pronunciamientos: PUNTO PREVIO: Esta juzgadora se declara COMPETENTE para conocer y decidir de la presente causa conforme a lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. PRIMERO: Se admite PARCIALMENTE el escrito acusatorio presentado por la Fiscalía 19° del Ministerio Publico del Estado Aragua, ante la oficina de alguacilazgo en fecha 29-06-2024 y recibido por ante la secretaria administrativa de este tribunal en fecha 01-07-2024, procediendo en este acto a realizar el siguiente cambio de calificativo y determinándola conducta de la siguiente manera para el ciudadano DERVIS XAVIER MEDINA COLINA, INDOCUMENTADO por los delitos de: TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y POSESION DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 113 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, en cuanto a los ciudadanos: LUIS FERNANDO GUTIERREZ GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-27.050.162, JUAN CARLOS GUTIERREZ GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-30.144.897 y FERNANDA NAZARETH GUTIERREZ GARCIA, INDOCUMENTADA, el delito de COMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 84.1 del Código Penal, COMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE POSESION DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 113 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones, en concordancia con el artículo 84.1 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. Ya que no se demostró en la etapa investigación que los mismos pertenecieren a una delincuencia organizada, por medio de consignación de elementos de convicción que demuestren los elementos constitutivos del mismo, como lo son el hampo grama con señalización empresa de la banda a la que pertenece y su estructura indicando su acción dentro de la misma, así como el provecho económico y la permanencia durante el tiempo de las acciones delictivas. SEGUNDO: Se admiten las pruebas presentadas por el Ministerio Público, ya que son consideradas por esta Juzgadora como legales, lícitas, necesarias y pertinentes para el debate oral y público, de conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a imponer a los acusados de la formulas y alternativas de la prosecución del proceso como lo es la admisión de los hechos conforme al artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal quienes expusieron a los ciudadanos LUIS FERNANDO GUTIERREZ GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-27.050.162, JUAN CARLOS GUTIERREZ GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-30.144.897 y FERNANDA NAZARETH GUTIERREZ GARCIA, INDOCUMENTADA quienes exponen de manera separada y a viva voz lo siguiente “... Si, deseamos admitir los hechos...”. y de manera siguiente al ciudadano DERVIS XAVIER MEDINA COLINA, INDOCUMENTADO quien expone “... No, no deseo admitir los hecho...”. TERCERO: Vista la admisión de los hechos por parte de los ciudadanos LUIS FERNANDO GUTIERREZ GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-27.050.162, JUAN CARLOS GUTIERREZ GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-30.144.897 y FERNANDA NAZARETH GUTIERREZ GARCIA, INDOCUMENTADA, por los delitos de: COMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 84.1 del Código Penal, COMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE POSESION DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 113 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones, en concordancia con el artículo 84.1 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, imponiéndose a cumplir la pena de TRES (03) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISION. CUARTO: Se acuerda MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3 y 9 del código orgánico procesal penal, consistente en 3° presentaciones cada quince (15) días ante la oficina de alguacilazgo de este circuito judicial y 9° estar atento al proceso, que recae sobre los ciudadanos LUIS FERNANDO GUTIERREZ GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-27.050.162, JUAN CARLOS GUTIERREZ GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-30.144.897 y FERNANDA NAZARETH GUTIERREZ GARCIA, INDOCUMENTADA. QUINTO: Se ordena la APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO, de conformidad con lo establecido en el Artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida contra de los acusados DERVIS XAVIER MEDINA COLINA, INDOCUMENTADO, por los delitos de: TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y POSESION DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 113 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. SEXTO: Se emplaza a las partes para que concurran al Tribunal de Juicio en el plazo común de cinco (05) días, de conformidad con lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. Se impone a la Secretaría del deber de remitir las actuaciones a la oficina de alguacilazgo a los fines de que la causa principal sea distribuida al Tribunal de Juicio correspondiente. Ofíciese lo conducente. SEGUIDAMENTE SE LE CEDE EL DERECHO DE PALABRA AL FISCAL 33 DEL MINISTERIO PUBLICO ABG. FELIX REQUENA, quien manifiesta: “ esta representación fiscal se opone al cambio de calificativo realizado por la ciudadana Juez de control en esta audiencia preliminar, anunciando en este acto el EFECTO SUSPENSIVO, de conformidad con lo establecido en el artículo 430 del código orgánico procesal penal, ya que los ciudadanos acusados se ventilan por un procedimiento ordinario mediante una privativa de libertad, ya que en audiencia de presentación se le calificaron los delitos de la siguiente manera: TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y TRAFICO ILICITO DE MUNICIONES Y EXPLOSIVOS, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la delincuencia organizada y financiamiento, para el ciudadano DERVIS XAVIER MEDINA COLINA, INDOCUMENTADO, en cuanto a los ciudadanos: LUIS FERNANDO GUTIERREZ GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-27.050.162, JUAN CARLOS GUTIERREZ GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-30.144.897 y FERNANDA NAZARETH GUTIERREZ GARCIA, INDOCUMENTADA, el delito de COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE TRAFICO ILICITO DE MUNICIONES Y EXPLOSIVOS, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la delincuencia organizada y que los mismos fueron admitidos en su oportunidad procesal, asimismo estos ciudadanos plenamente identificados fueron acusados por los tipos penales y que a toda vez los mismos se encuentran en el catálogo establecido en los delitos graves, tales como son el tráfico de droga, delincuencia organizada y que si bien es cierto los mismos le fueron encontrados en su poder la cantidad de droga que reza e su experticia así como de las municiones que son de armamento e guerra como también las dos granadas que fueron colectadas en el procedimiento por tal razón, la ciudadana juez valora prematuramente un cambio de calificativo toda vez que esto es tema de fondo de proceso y que estos delitos son imprescriptibles realizando así de manera significativa un daño a la nación, es por eso que esta representación fiscal ejerce dicho recurso para que el mismo sea admitido y se le dé el curso legal correspondiente, de igual manera solicito copia del acta y que la misma sea acordada por este tribunal en los fines legales. SEGUIDAMENTE SE LE CEDE EL DERECHO DE PALABRA A LA DEFENSA PRIVADA MARBI MONTERO, quien manifiesta: “ Esta defensa ve a justado a derecho el cambio de calificativo por parte del Juzgado basado en los siguientes razonamientos primeramente que estamos en presencia de una audiencia preliminar donde el juez de control tiene las atribuciones necesarias para controlar el proceso por medio del control formal y material de la acusación, donde deberá verificar el accionar por parte del ministerio público en la etapa investigativa, ahora bien, que el representante alegue que los delitos ya fueron acogidos en la audiencia de presentación, es un gran desconocimiento ejercer un efecto bajo dicha acción, por cuanto la audiencia de presentación es una etapa insipiente del proceso donde dentro de 48 horas se debe recabar lo necesario para lograr la imputación de los encartados, y que el tribunal admita los mismos no quiere decir que sea la única e inmodificable precalificación, porque como su verbo lo denomina es una precalificación, sujeta a cambio en cualquier estado y grado del proceso, sea por acusación, sobreseimiento, audiencia preliminar, apertura a juicio o nuevo calificativo, lo que demuestra la conducta predispuesta por parte del Ministerio Publico, seguidamente como punto siguiente los delitos de delincuencia organizada son delitos de permanencia durante el tiempo, es decir, son delitos que se comente antes, durante y después, ya que estos delitos son por medio de andas estructuradas que pernotan su delinquir de manera permanente y continua, es decir, se debe recabar en la fase investigativa del proceso, los elementos que se convertirán en prueba y demostraran esta permanencia, fáciles como hampo grama, reseñas policiales, ubicación dentro de una banda delictiva por estructuración delincuencial, provecho económico demostrable durante el tiempo, cosas que el ministerio publico obvio recabar y que por ende no pudo demostrar en su escrito acusatorio, porque son nulas las circunstancias narradas donde acreditan a mis defendidos y al ciudadano aquí presente en sala como parte de esta delincuencia organizada, es más, no se demostró ni siquiera a que supuesta banda delictiva pertenece, por lo que solicito sea declarado sin lugar el efecto suspensivo en la corte de apelaciones previa remisión de este tribunal. SEGUIDAMENTE SE LE CEDE EL DERECHO DE PALABRA A LA DEFENSA PUBLICA ARMANDO FLORES, quien manifiesta: “Me adhiero a lo dicho por la defensa privada...”. OIDAS LAS EXPOSICIONES DE LAS PARTES ESTE TRIBUNAL PROCEDE A REMITIR EL PRESENTE EXPEDIENTE A LA CORTE DE APELACIONES EN UN LAPSO NO MAYOR DE CUARENTA Y OCHO (48) HORAS, DE CONFORMIDAD AL ARTICULO 430DE LA NORMA ADJETIVA PENAL horas de la tarde, se da por terminada la presente audiencia. Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman. Diarícese. Cúmplase…..”

CAPITULO VI.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

Es relevante destacar en primera instancia, que la naturaleza del recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo previsto en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, es paralizar la ejecución de la decisión judicial dictada en la audiencia especial de presentación, que acuerde la libertad del o los imputados siempre y cuando la fiscalía se encuentre imputando delitos tales como: “…..homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones…..”.

En este sentido, vemos pues, que en el presente caso el abogado FELIX REQUENA, en su carácter de Fiscal de Trigésimo Tercero (33°) del Ministerio Público del Estado Aragua, en la celebración de la audiencia preliminar, de fecha primero (01) de agosto del año año dos mil veinticuatro (2024), ejerció recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por la Jueza del TRIBUNAL TERCERO (03°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA, mediante el cual la referida Juzgadora acuerda una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 en los numerales 3°y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, a favor de los ciudadanos LUIS FERNANDO GUTIERREZ GARCIA, titular de la cedula de identidad N° V-27.050.162, JUAN CARLOS GUTIERREZ GARCIA, titular de la cedula de identidad N° V-30.144.897 y FERNANDA NAZARETH GUTIERREZ, INDOCUMENTADA, por la comisión de los delitos de COMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 84 numeral 1° del Código Penal, COMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE POSESION DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 113 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en concordancia con el artículo 84 numeral 1° del Código Penal, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal.

En este orden de ideas, resulta menester destacar que la posibilidad recursiva, contenida en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, se extiende a la decisión dictada en ocasión de la celebración de la audiencia preliminar, y operará siempre y cuando la referida decisión ordene la libertad del acusado y se trate de alguno de los delitos expresamente indicados en dicha norma, aunado a ello el sujeto procesal debe estar legitimado para ejercerlo, en este caso el facultado para actuar es el representante del Ministerio Público, quien para lograr el pretendido efecto suspensivo de la ejecución de la decisión impugnada, debe interponerlo durante la audiencia celebrada y en forma oral.

En relación al Recurso de Apelación bajo la modalidad de Efecto Suspensivo, el Maestro VESVOVI ENRIQUE, en su obra “Los Recursos Judiciales y Demás Medios Impugnativos en Iberoamérica” página. 57, establece:

“…El efecto suspensivo.
Por principio, la introducción del acto impugnativo impide el cumplimiento (la ejecución) del acto impugnado.
Es la aplicación del principio romano de ‘appelatione pendente nihil innovarum’.
Solo a partir del Derecho canónico se conoce el recurso sin efecto suspensivo, lo cual constituye una excepción. Sin embargo, especialmente en los últimos tiempos (al menos en los códigos latinoamericanos) aparece con mayor frecuencia.
Ya en la Ley de Enjuiciamiento Civil española aparecen casos de medios impugnativos sin efecto suspensivo (apelación a un solo efecto). Modernamente se tiende a admitir la ejecución provisional de la sentencia impugnada, institución que existe tradicionalmente en los derechos europeos y se tiende a introducir en los nuestros.
El efecto suspensivo significa que el acto impugnado no puede ejecutarse, que queda en suspenso al ser denunciado por ilicitud (invalidez, etc). Lo que tiene cierta lógica, puesto que si da la garantía de la revisión por el órgano superior, no parece razonable que el acto impugnado se cumpla; por lo demás, en ciertos casos, si se cumple, la posterior revocación resulta inoperante (ineficaz). Por eso es que, muchas veces, para la ejecución provisional se exige una caución para garantizar los daños que se puedan ocasionar con el cumplimiento en caso de revisión.
La afirmación hecha de que la suspensión alcanza al acto impugnado, significa que, en principio, no afecta los demás actos ni el desarrollo del procedimiento mismo, salvo que la continuación de éste sea incompatible con la impugnación o la posible revisión del acto. Así, si se impugna un medio probatorio, no será necesario detener el trámite de los demás medios. Tampoco la impugnación de la sentencia definitiva impide al tribunal seguir conociendo otros aspectos del procedimiento, sólo le impide ejecutar su sentencia…”. (Negrillas y Subrayado añadido).

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia signada con el Nº 592, dictada en fecha veinticinco (25) de marzo de dos mil tres (2003), con ponencia del Magistrado JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, hace interpretación a tal disposición en referencia a su aplicación, estableciendo:

“…..cuando el juzgado acuerde la liberación del imputado y el Ministerio Público ejerza el recurso de apelación contra tal decisión, la misma se suspenderá provisionalmente, mientras se tramita el conocimiento del caso en alzada. Así es posible afirmar que se trata de una medida de naturaleza instrumental y provisional, cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión se extingue al dictarse la decisión en alzada, sea que confirme o que revoque la providencia apelada. De esta forma, y sin que ello contraríe el carácter garantista de los derechos del imputado y del acusado que caracteriza al Código Orgánico Procesal Penal, éste prevé expresamente el efecto suspensivo en referencia, a fin de asegurar la posibilidad de aplicar, posteriormente, la sanción privativa de libertad, en caso de que se revoque la decisión impugnada; ello, al objeto de garantizar la aplicación de la Ley Penal, y por tanto, tutelar los bienes jurídicos que a través de ella se protegen…..” (Subrayado nuestro).

En atención a los señalamientos que anteceden, considera esta Alzada, que el efecto suspensivo tiene carácter provisional y temporario sujeto a la resolución del recurso interpuesto y procede con el fin único de garantizar las resultas del proceso, esto es, la aplicación de la Ley Penal y el resguardo de los bienes jurídicos tutelados.

En este sentido, observan estos dirimentes que al ejercer el recurso de apelación con la modalidad de efecto suspensivo, la representación fiscal arguyo lo siguiente:

“……Esta representación fiscal se opone al cambio de calificativo realizado por la ciudadana Juez de control en esta audiencia preliminar, anunciando en este acto el EFECTO SUSPENSIVO, de conformidad con lo establecido en el artículo 430 del código orgánico procesal penal, ya que los ciudadanos acusados se ventilan por un procedimiento ordinario mediante una privativa de libertad, ya que en audiencia de presentación se le calificaron los delitos de la siguiente manera: TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y TRAFICO ILICITO DE MUNICIONES Y EXPLOSIVOS, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la delincuencia organizada y financiamiento, para el ciudadano DERVIS XAVIER MEDINA COLINA, INDOCUMENTADO, en cuanto a los ciudadanos: LUIS FERNANDO GUTIERREZ GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-27.050.162, JUAN CARLOS GUTIERREZ GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-30.144.897 y FERNANDA NAZARETH GUTIERREZ GARCIA, INDOCUMENTADA, el delito de COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE TRAFICO ILICITO DE MUNICIONES Y EXPLOSIVOS, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la delincuencia organizada y que los mismos fueron admitidos en su oportunidad procesal, asimismo estos ciudadanos plenamente identificados fueron acusados por los tipos penales y que a toda vez los mismos se encuentran en el catálogo establecido en los delitos graves, tales como son el tráfico de droga, delincuencia organizada y que si bien es cierto los mismos le fueron encontrados en su poder la cantidad de droga que reza e su experticia así como de las municiones que son de armamento e guerra como también las dos granadas que fueron colectadas en el procedimiento por tal razón, la ciudadana juez valora prematuramente un cambio de calificativo toda vez que esto es tema de fondo de proceso y que estos delitos son imprescriptibles realizando así de manera significativa un daño a la nación, es por eso que esta representación fiscal ejerce dicho recurso para que el mismo sea admitido y se le de el curso legal correspondiente, de igual manera solicito copia del acta y que la misma sea acordada por este tribunal en los fines legales…..”

Luego de verificar los argumentos esgrimidos por el abogado FELIX REQUENA, en su carácter de Fiscal de Trigésimo Tercero (33°) del Ministerio Público del Estado Aragua, para sustentar el recurso de apelación de dos efectos invocado por su persona, en la celebración de la audiencia preliminar, de fecha primero (01) de agosto del año dos mil veinticuatro (2024), en la causa N° 3C-28.494-20 (nomenclatura interna de ese despacho), esta Alzada observa que el recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo objeto del presente fallo judicial, versa acerca de la inconformidad del recurrente en relación al cambio de calificación jurídica y a la Medida Cautelar Sustitutiva De La Privativa De Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 en los numerales 3° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal, otorgada a los ciudadanos LUIS FERNANDO GUTIERREZ GARCIA, titular de la cedula de identidad N° V-27.050.162, JUAN CARLOS GUTIERREZ GARCIA, titular de la cedula de identidad N° V-30.144.897 y FERNANDA NAZARETH GUTIERREZ, INDOCUMENTADA.

En este orden de ideas, una vez se ha identificado la inconformidad de la parte apelante de seguidas proceden estos dirimentes de segunda instancia a esgrimir la contestación debida en el marco de su competencia funcional prevista en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, para garantizar de esta manera la incolumidad del principio de acceso a la justicia, tutela judicial efectiva, y doble instancia que se encuentran debidamente previstos en los artículo 26° y 49° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es por lo cual se exponen las siguientes consideraciones:

Al respecto, a los fines de dar contestación a lo argüido por el abogado FELIX REQUENA, en su carácter de Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público del Estado Aragua, en relación a la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad, decretada a favor de los ciudadanos LUIS FERNANDO GUTIERREZ GARCIA, titular de la cedula de identidad N° V-27.050.162, JUAN CARLOS GUTIERREZ GARCIA, titular de la cedula de identidad N° V-30.144.897 y FERNANDA NAZARETH GUTIERREZ, INDOCUMENTADA, es oportuno hacer mención de lo dispuesto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente

“…..Artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes:
1. La detención domiciliaria en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal ordene.
2. La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, la que informará regularmente al tribunal.
3. La presentación periódica ante el tribunal o la autoridad que aquel designe.
4. La prohibición de salir sin autorización del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal.
5. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o lugares.
6. La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho de defensa.
7. El abandono inmediato del domicilio si se trata de agresiones a mujeres, niños o niñas, o de delitos sexuales, cuando la víctima conviva con el imputado o imputada.
8. La prestación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento por el propio imputado o imputada o por otra persona, atendiendo al principio de proporcionalidad, mediante depósito de dinero, valores, fianza de dos o más personas idóneas, o garantías reales.
9. Cualquier otra medida preventiva o cautelar que el tribunal, mediante auto razonado, estime procedente o necesaria…”. (Cursivas de esta Sala).

Visto el contenido del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, es sencillo entender que con cada una de las medidas allí previstas es posible contraer aspectos particulares de la libertad del imputado según sea la necesidad del caso, y de esta forma poder limitar su conducta y ceñirlo al proceso seguido en su contra, de forma forzosa, pero sin causar un gravamen extremadamente severo, tomando en cuenta el peligro de fuga o de obstaculización del proceso y del riesgo existente de otorgar libertad sin restricciones al imputado que se encuentre incurso en algún presunto hecho punible.

Ahora bien, cabe resaltar que, una vez finalizada la audiencia preliminar celebrada en fecha primero (01) de agosto del año dos mil veinticuatro (2024), procedió la Juzgadora del TRIBUNAL TERCERO (03°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA, al emitir pronunciamiento, realizo un Control Formal y Material de la acusación presentada por la Representación Fiscal del Ministerio Público, evidenciando que la precalificación seguida en contra de los ciudadanos LUIS FERNANDO GUTIERREZ GARCIA, titular de la cedula de identidad N° V-27.050.162, JUAN CARLOS GUTIERREZ GARCIA, titular de la cedula de identidad N° V-30.144.897 y FERNANDA NAZARETH GUTIERREZ, INDOCUMENTADA, era por la comisión de los delitos de: COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE TRAFICO ILICITO DE MUNICIONES Y EXPLOSIVOS, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, determinando que los mencionados delitos precalificados no se encuadraban con los elementos de convicción presentados, procediendo la referida Juzgadora a ajustar la calificación jurídica de los ut supra imputados, de acuerdo de la conducta establecida en los hechos narrados en el escrito acusatorio, a los delitos de COMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 84 numeral 1° del Código Penal, COMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE POSESION DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 113 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en concordancia con el artículo 84 numeral 1° del Código Penal, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal.

En consecuencia de lo anterior expuesto, se hace necesario traer a colación los delitos de COMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 84 numeral 1° del Código Penal, COMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE POSESION DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 113 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en concordancia con el artículo 84 numeral 1° del Código Penal, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal.

“…..Artículo 149 Ley Orgánica de Droga:
Él o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años. Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.
Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión. Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho y drogas sintéticas, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años…”

Artículo 84 del Código Penal.
Incurren en la pena correspondiente al respectivo hecho punible, rebajada por mitad, los que en él hayan participado de cualquiera de los siguientes modos:
1. Excitando o reforzando la resolución de perpetrarlo o prometiendo asistencia y ayuda para después de cometido.
2. Dando instrucciones o suministrando medios para realizarlo.
3. Facilitando la perpetración del hecho o prestando asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella. La disminución de pena prevista en este artículo no tiene lugar, respecto del que se encontrare en algunos de los casos especificados, cuando sin su concurso no se hubiera realizado el hecho

Articulo 113 de la ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones
Porte de arma de fuego en lugares prohibidos Quien lleve consigo un arma de fuego o municiones, en reuniones, manifestaciones o espectáculos públicos, eventos deportivos, marchas, huelgas, mítines, obras civiles en construcción, procesos electorales o refrendarios, instituciones educativas, centros de salud o religiosos, terminales de pasajeros, unidades de transporte público, así como en lugares de expendio y consumo de bebidas alcohólicas, independientemente del tipo de permiso que le haya sido otorgado, será penado con prisión de cuatro a ocho años. La pena se incrementará en una cuarta parte, si quién lleva consigo tales armas se encuentra bajo los efectos de bebidas alcohólicas, de estupefacientes o sustancias psicotrópicas

Artículo 84 del Código Penal.
Incurren en la pena correspondiente al respectivo hecho punible, rebajada por mitad, los que en él hayan participado de cualquiera de los siguientes modos:
1. Excitando o reforzando la resolución de perpetrarlo o prometiendo asistencia y ayuda para después de cometido.
2. Dando instrucciones o suministrando medios para realizarlo.
3. Facilitando la perpetración del hecho o prestando asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella. La disminución de pena prevista en este artículo no tiene lugar, respecto del que se encontrare en algunos de los casos especificados, cuando sin su concurso no se hubiera realizado el hecho

Artículo 286 Del Código Penal.
Cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años……”

En relación a los artículos ut supra citado, logra evidenciar esta Alzada de la revisión exhaustiva del presente asunto penal que, una vez que fue admitido parcialmente el escrito acusatorio presentado por la Fiscalía del Ministerio Público, fueron impuestos los referidos imputados del Precepto Constitucional y de conformidad con el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo los ciudadanos LUIS FERNANDO GUTIERREZ GARCIA, titular de la cedula de identidad N° V-27.050.162, JUAN CARLOS GUTIERREZ GARCIA, titular de la cedula de identidad N° V-30.144.897 y FERNANDA NAZARETH GUTIERREZ, INDOCUMENTADA, admitir lo hechos por la comisión de los delitos de COMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 84 numeral 1° del Código Penal, COMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE POSESION DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 113 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en concordancia con el artículo 84 numeral 1° del Código Penal, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, advirtiendo que, en virtud de la admisión de los hechos la Juzgadora del tribunal de control, los impuso a cumplir la pena de TRES (03) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISION, evidenciando claramente que la condena impuesta no supera los doce años.

Expuestas todas las consideraciones anteriores, a prieta síntesis plasma esta Alzada que, el presente recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo incoado por el recurrente, versa en torno a su inconformidad respecto al cambio de calificación jurídica de los delitos imputados a los ciudadanos LUIS FERNANDO GUTIERREZ GARCIA, titular de la cedula de identidad N° V-27.050.162, JUAN CARLOS GUTIERREZ GARCIA, titular de la cedula de identidad N° V-30.144.897 y FERNANDA NAZARETH GUTIERREZ, INDOCUMENTADA, y al otorgamiento de la Medida Cautelar Sustitutiva De La Privativa De Libertad de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en sus ordinales 3° y 9°, a favor de los referidos ciudadanos, por la comisión de los delitos de COMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 84 numeral 1° del Código Penal, COMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE POSESION DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 113 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en concordancia con el artículo 84 numeral 1° del Código Penal, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, determinando esta Instancia Superior que no le asiste la razón al abogado FELIX REQUENA, en su carácter de Fiscal Trigésimo Tercero (33°) del Ministerio Público del Estado Aragua, toda vez que, la Juzgadora del TRIBUNAL TERCERO (03°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA, al realizar el control formal y material, logro advertir que los elementos de convicción presentados con encuadraban con los delitos imputados, por lo que procedió ajustar la calificación jurídica de acuerdo a la conducta desplegada por los ciudadanos que se evidencia en los hechos narrados en el acto conclusivo, y una vez evaluado esto se procede a declarar SIN LUGAR, la denuncia presentada por el accionante. Y ASI SE DECIDE.

En razón de lo antes expuestos, concluye esta Sala 1 de la Corte de Apelaciones del estado Aragua que, en el presente caso lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo previsto en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por el abogado FELIX REQUENA, en su carácter de Fiscal de Trigésimo Tercero (33°) del Ministerio Público del Estado Aragua, en la audiencia preliminar, celebrada por ante el TRIBUNAL TERCERO (03°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA, en fecha primero (01) del mes de agosto del año dos mil veinticuatro (2024), en la causa N° 3C-28.494-24 (nomenclatura interna de ese despacho de primera instancia). Y ASI SE DECIDE.

Como consecuencia de lo anterior esta Alzada acuerda CONFIRMAR en todas y cada una de sus partes, la decisión recurrida, dictada por el TRIBUNAL TERCERO (03°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA, en fecha Primero (01) de agosto del año dos mil veinticuatro (2024), en la causa N° 3C-28.494-24(nomenclatura interna de ese despacho de primera instancia). Y ASI SE DECIDE.

En última instancia se ORDENA al TRIBUNAL TERCERO (03°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA, librar todo lo conducente a efecto de MATERIALIZAR LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, acordada a favor de los ciudadanos LUIS FERNANDO GUTIERREZ GARCIA, titular de la cedula de identidad N° V-27.050.162, JUAN CARLOS GUTIERREZ GARCIA, titular de la cedula de identidad N° V-30.144.897 y FERNANDA NAZARETH GUTIERREZ, INDOCUMENTADA, en la audiencia preliminar, de fecha primero (01) del mes de agosto del año dos mil veinticuatro (2024), en la causa N° 3C-28.494-24(nomenclatura interna de ese despacho de primera instancia), Y ASI FINALMENTE SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Esta Alzada se declara COMPETENTE para conocer y decidir, el presente el recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo, previsto en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con el artículo 63 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo previsto en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por el abogado FELIX REQUENA, en su carácter de Fiscal Trigésimo Tercero (33°) del Ministerio Público del Estado Aragua, en la celebración de la audiencia preliminar, de fecha primero (01) de Agosto del año dos mil veinticuatro (2024), en la causa N° 3C-28.494-24 (nomenclatura interna de ese despacho de primera instancia), mediante la cual, el Órgano Jurisdiccional prenombrado acordó entre otros pronunciamientos:

“…..Por todo lo anteriormente señalado este Tribunal de Primera Instancia en Función de Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY dicta los siguientes pronunciamientos: PUNTO PREVIO: Esta juzgadora se declara COMPETENTE para conocer y decidir de la presente causa conforme a lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. PRIMERO: Se admite PARCIALMENTE el escrito acusatorio presentado por la Fiscalía 19° del Ministerio Publico del Estado Aragua, ante la oficina de alguacilazgo en fecha 29-06-2024 y recibido por ante la secretaria administrativa de este tribunal en fecha 01-07-2024, procediendo en este acto a realizar el siguiente cambio de calificativo y determinándola conducta de la siguiente manera para el ciudadano DERVIS XAVIER MEDINA COLINA, INDOCUMENTADO por los delitos de: TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y POSESION DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 113 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, en cuanto a los ciudadanos: LUIS FERNANDO GUTIERREZ GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-27.050.162, JUAN CARLOS GUTIERREZ GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-30.144.897 y FERNANDA NAZARETH GUTIERREZ GARCIA, INDOCUMENTADA, el delito de COMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 84.1 del Código Penal, COMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE POSESION DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 113 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones, en concordancia con el artículo 84.1 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. Ya que no se demostró en la etapa investigación que los mismos pertenecieren a una delincuencia organizada, por medio de consignación de elementos de convicción que demuestren los elementos constitutivos del mismo, como lo son el hampo grama con señalización empresa de la banda a la que pertenece y su estructura indicando su acción dentro de la misma, así como el provecho económico y la permanencia durante el tiempo de las acciones delictivas. SEGUNDO: Se admiten las pruebas presentadas por el Ministerio Público, ya que son consideradas por esta Juzgadora como legales, lícitas, necesarias y pertinentes para el debate oral y público, de conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 9 del Código Orgánico Procesal Penal, se procedió a imponer a los acusados de la formulas y alternativas de la prosecución del proceso como lo es la admisión de los hechos conforme al artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal quienes expusieron a los ciudadanos LUIS FERNANDO GUTIERREZ GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-27.050.162, JUAN CARLOS GUTIERREZ GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-30.144.897 y FERNANDA NAZARETH GUTIERREZ GARCIA, INDOCUMENTADA quienes exponen de manera separada y a viva voz lo siguiente “... Si, deseamos admitir los hechos...”. y de manera siguiente al ciudadano DERVIS XAVIER MEDINA COLINA, INDOCUMENTADO quien expone “... No, no deseo admitir los hecho...”. TERCERO: Vista la admisión de los hechos por parte de los ciudadanos LUIS FERNANDO GUTIERREZ GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-27.050.162, JUAN CARLOS GUTIERREZ GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-30.144.897 y FERNANDA NAZARETH GUTIERREZ GARCIA, INDOCUMENTADA, por los delitos de: COMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 84.1 del Código Penal, COMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE POSESION DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 113 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones, en concordancia con el artículo 84.1 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, imponiéndose a cumplir la pena de TRES (03) AÑOS Y OCHO (08) MESES DE PRISION. CUARTO: Se acuerda MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3 y 9 del código orgánico procesal penal, consistente en 3° presentaciones cada quince (15) días ante la oficina de alguacilazgo de este circuito judicial y 9° estar atento al proceso, que recae sobre los ciudadanos LUIS FERNANDO GUTIERREZ GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-27.050.162, JUAN CARLOS GUTIERREZ GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-30.144.897 y FERNANDA NAZARETH GUTIERREZ GARCIA, INDOCUMENTADA. QUINTO: Se ordena la APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO, de conformidad con lo establecido en el Artículo 294 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida contra de los acusados DERVIS XAVIER MEDINA COLINA, INDOCUMENTADO, por los delitos de: TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y POSESION DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 113 de la Ley para el desarme y control de armas y municiones y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. SEXTO: Se emplaza a las partes para que concurran al Tribunal de Juicio en el plazo común de cinco (05) días, de conformidad con lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. Se impone a la Secretaría del deber de remitir las actuaciones a la oficina de alguacilazgo a los fines de que la causa principal sea distribuida al Tribunal de Juicio correspondiente. Ofíciese lo conducente. SEGUIDAMENTE SE LE CEDE EL DERECHO DE PALABRA AL FISCAL 33 DEL MINISTERIO PUBLICO ABG. FELIX REQUENA, quien manifiesta: “ esta representación fiscal se opone al cambio de calificativo realizado por la ciudadana Juez de control en esta audiencia preliminar, anunciando en este acto el EFECTO SUSPENSIVO, de conformidad con lo establecido en el artículo 430 del código orgánico procesal penal, ya que los ciudadanos acusados se ventilan por un procedimiento ordinario mediante una privativa de libertad, ya que en audiencia de presentación se le calificaron los delitos de la siguiente manera: TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y TRAFICO ILICITO DE MUNICIONES Y EXPLOSIVOS, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la delincuencia organizada y financiamiento, para el ciudadano DERVIS XAVIER MEDINA COLINA, INDOCUMENTADO, en cuanto a los ciudadanos: LUIS FERNANDO GUTIERREZ GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-27.050.162, JUAN CARLOS GUTIERREZ GARCIA, titular de la cédula de identidad N° V-30.144.897 y FERNANDA NAZARETH GUTIERREZ GARCIA, INDOCUMENTADA, el delito de COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en concordancia con el artículo 83 del Código Penal, COMPLICE NECESARIO EN EL DELITO DE TRAFICO ILICITO DE MUNICIONES Y EXPLOSIVOS, previsto y sancionado en el artículo 38 de la Ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la delincuencia organizada y que los mismos fueron admitidos en su oportunidad procesal, asimismo estos ciudadanos plenamente identificados fueron acusados por los tipos penales y que a toda vez los mismos se encuentran en el catálogo establecido en los delitos graves, tales como son el tráfico de droga, delincuencia organizada y que si bien es cierto los mismos le fueron encontrados en su poder la cantidad de droga que reza e su experticia así como de las municiones que son de armamento e guerra como también las dos granadas que fueron colectadas en el procedimiento por tal razón, la ciudadana juez valora prematuramente un cambio de calificativo toda vez que esto es tema de fondo de proceso y que estos delitos son imprescriptibles realizando así de manera significativa un daño a la nación, es por eso que esta representación fiscal ejerce dicho recurso para que el mismo sea admitido y se le dé el curso legal correspondiente, de igual manera solicito copia del acta y que la misma sea acordada por este tribunal en los fines legales. SEGUIDAMENTE SE LE CEDE EL DERECHO DE PALABRA A LA DEFENSA PRIVADA MARBI MONTERO, quien manifiesta: “ Esta defensa ve a justado a derecho el cambio de calificativo por parte del Juzgado basado en los siguientes razonamientos primeramente que estamos en presencia de una audiencia preliminar donde el juez de control tiene las atribuciones necesarias para controlar el proceso por medio del control formal y material de la acusación, donde deberá verificar el accionar por parte del ministerio público en la etapa investigativa, ahora bien, que el representante alegue que los delitos ya fueron acogidos en la audiencia de presentación, es un gran desconocimiento ejercer un efecto bajo dicha acción, por cuanto la audiencia de presentación es una etapa insipiente del proceso donde dentro de 48 horas se debe recabar lo necesario para lograr la imputación de los encartados, y que el tribunal admita los mismos no quiere decir que sea la única e inmodificable precalificación, porque como su verbo lo denomina es una precalificación, sujeta a cambio en cualquier estado y grado del proceso, sea por acusación, sobreseimiento, audiencia preliminar, apertura a juicio o nuevo calificativo, lo que demuestra la conducta predispuesta por parte del Ministerio Publico, seguidamente como punto siguiente los delitos de delincuencia organizada son delitos de permanencia durante el tiempo, es decir, son delitos que se comente antes, durante y después, ya que estos delitos son por medio de andas estructuradas que pernotan su delinquir de manera permanente y continua, es decir, se debe recabar en la fase investigativa del proceso, los elementos que se convertirán en prueba y demostraran esta permanencia, fáciles como hampo grama, reseñas policiales, ubicación dentro de una banda delictiva por estructuración delincuencial, provecho económico demostrable durante el tiempo, cosas que el ministerio publico obvio recabar y que por ende no pudo demostrar en su escrito acusatorio, porque son nulas las circunstancias narradas donde acreditan a mis defendidos y al ciudadano aquí presente en sala como parte de esta delincuencia organizada, es más, no se demostró ni siquiera a que supuesta banda delictiva pertenece, por lo que solicito sea declarado sin lugar el efecto suspensivo en la corte de apelaciones previa remisión de este tribunal. SEGUIDAMENTE SE LE CEDE EL DERECHO DE PALABRA A LA DEFENSA PUBLICA ARMANDO FLORES, quien manifiesta: “Me adhiero a lo dicho por la defensa privada...”. OIDAS LAS EXPOSICIONES DE LAS PARTES ESTE TRIBUNAL PROCEDE A REMITIR EL PRESENTE EXPEDIENTE A LA CORTE DE APELACIONES EN UN LAPSO NO MAYOR DE CUARENTA Y OCHO (48) HORAS, DE CONFORMIDAD AL ARTICULO 430DE LA NORMA ADJETIVA PENAL horas de la tarde, se da por terminada la presente audiencia. Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman. Diarícese. Cúmplase…..”

TERCERO: Se CONFIRMA la decisión recurrida en todas y cada una de sus partes, dictada por el TRIBUNAL TERCERO (03°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA, en fecha primero (01) de Agosto del año dos mil veinticuatro (2024), en la causa N° 3C-28.494-24 (nomenclatura interna de ese despacho de primera instancia).

CUARTO: Se le ORDENA al TRIBUNAL TERCERO (03°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA, librar todo lo conducente a efecto de MATERIALIZAR LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVATIVA DE LIBERTAD, acordada a favor de los ciudadanos LUIS FERNANDO GUTIERREZ GARCIA, titular de la cedula de identidad N° V-27.050.162, JUAN CARLOS GUTIERREZ GARCIA, titular de la cedula de identidad N° V-30.144.897 y FERNANDA NAZARETH GUTIERREZ, INDOCUMENTADA, en la audiencia preliminar, de fecha primero (01) del mes de agosto del año dos mil veinticuatro (2024), en la causa N° 3C-28.494-24(nomenclatura interna de ese despacho de primera instancia).
Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia y líbrese lo conducente. Cúmplase.
LOS JUECES DE LA SALA 1 DE LA CORTE DE APELACIONES

DRA. RITA LUCIANA FAGA DE LAURETTA
Jueza Superior Presidente.

DRA. GREISLY KARINA MARTINEZ HERNANDEZ
Jueza Superior Ponente.

DRA. NITZAIDA DE JESUS VIVAS MARTINEZ
Jueza Superior - Temporal

ABG. LEONARDO HERRERA
EL SECRETARIO

En la misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en el auto anterior.

ABG. LEONARDO HERRERA
EL SECRETARIO
Causa Nº 1Aa-14.896-24 (Nomenclatura Interna de esta Alzada).
Causa N° 3C-28.494-2024 (Nomenclatura del Tribunal de Instancia).
RLFL /GKMH/NDJVM/dbm