TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, 7 de agosto de 2024
214º y 165º

Asunto: AP41-U-2008-000424 Sentencia N° 074/2024
Tipo: Definitiva
El 3 de julio de 2008 la abogada Lorena Lemos, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 92.666, actuando con el carácter de apoderada judicial de la institución financiera INVERUNIÓN BANCO COMERCIAL, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda el 7 de febrero de 1997, bajo el Nº 21, tomo 62-A; representación que consta de instrumento poder autenticado ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital del 8 de abril de 2008, inserto bajo el Nº 29, tomo 21; interpuso ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, recurso contencioso tributario contra la Resolución Nº SERMAT-ADMC-CAFRA-RES-2008-077 del 22 de mayo de 2008, emanada de la SUPERINTENDENCIA DEL SERVICIO METROPOLITANO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SERMAT) de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido el 3 de abril de 2008, y en consecuencia, confirmó las Resoluciones de Multa Nros. SERMAT-ADMC-CS-DF-TF-08-013, SERMAT-ADMC-CS-DF-TF-08-014, SERMAT-ADMC-CS-DF-TF-08-015, SERMAT-ADMC-CS-DF-TF-08-016, SERMAT-ADMC-CS-DF-TF-08-017 y SERMAT-ADMC-CS-DF-TF-08-018, todas de fechas 31 de enero de 2008, emitidas por la Dirección Tributaria del aludido servicio, a través de las cuales se le impuso multas por incumplimientos de los deberes formales con relación al impuesto del uno por mil (1 x 1000) durante los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2002, sobre el otorgamiento de instrumentos crediticios a favor de personas naturales o jurídicas por parte de los Bancos e Instituciones financieras establecido en el artículo 19 de la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, por la cantidad total de noventa y cinco unidades tributarias (95 U.T.).
Previa distribución, el conocimiento del asunto correspondió a este Juzgado Superior, por lo que se le dio entrada el 7 de julio de 2008, ordenándose las notificaciones de Ley.
El 10 de octubre de 2008, se admitió el recurso contencioso tributario y se ordenó tramitarlo conforme a las disposiciones contempladas en el Código Orgánico Tributario de 2001.
En fecha 8 de diciembre de 2008, se fijó al décimo quinto (15°) día de despacho para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio.
El 20 de enero de 2009, siendo la oportunidad legal para la presentación de los informes, las partes procesales presentaron sus respectivos escritos.
En fecha 30 de enero de 2009, la representación judicial de la Administración Tributaria consignó escrito de observaciones.
El 3 de febrero de 2009, este Operador de Justicia dijo “Vistos”.
En fecha 1° de septiembre de 2021, la representación judicial de la contribuyente solicitó que se dictará sentencia en la presente causa.
El 11 de octubre de 2023, la representación judicial del Fondo de Protección Social de los Depósitos Bancarios (FOGADE) solicitó que se dictará el pronunciamiento correspondiente.
I
FUNDAMENTOS DE LOS ACTOS RECURRIDOS
Mediante Providencia Administrativa SERMAT- ADMC-DGGT-2007-001886 de fecha 10 de abril de 2007, notificada el 12 del mismo mes y año, la sociedad mercantil Inverunión Banco Comercial, C.A., fue objeto de un procedimiento de verificación por parte del Servicio Metropolitano de Administración Tributaria (SERMAT) de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, respecto a los deberes formales del impuesto uno por mil (1 X 1000) sobre el otorgamiento de instrumentos crediticios a favor de personas naturales o jurídicas por parte de los Bancos e Instituciones financieras establecido en el artículo 19 de la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, correspondientes a los meses de de enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2002.
Luego, a través de las Resoluciones de Multa Nros. SERMAT-ADMC-CS-DF-TF-08-013, SERMAT-ADMC-CS-DF-TF-08-014, SERMAT-ADMC-CS-DF-TF-08-015, SERMAT-ADMC-CS-DF-TF-08-016, SERMAT-ADMC-CS-DF-TF-08-017 y SERMAT-ADMC-CS-DF-TF-08-018, todas de fechas 31 de enero de 2008, notificadas el 29 de febrero de ese mismo año, la Dirección Tributaria del aludido Servicio dejó constancia que la empresa recurrente en su carácter de agente de retención no remitió los reportes mensuales correspondientes a los meses de enero y febrero; remitió con insuficiencia en el reporte mensual concernientes a los meses de marzo y abril; y remitió con retraso e insuficiencia los reportes mensuales correspondientes a los meses de mayo y junio del año 2002, incumpliendo con las obligaciones previstas en los artículos 4 y 5 del Reglamento Parcial de la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas sobre la Emisión de Instrumentos Bancarios, publicado en Gaceta Oficial del Distrito Metropolitano de Caracas N° 37.324 del 14 de noviembre de 2001; sancionada según lo establecido en los numerales 1, 3 y 4 del artículo 103 del Código Orgánico Tributario de 2001, por la cantidad de diez unidades tributarias (10 U.T.), veinte unidades tributarias (20 U.T), cinco unidades tributarias (5 U.T.), diez unidades tributarias (10 U.T), veinte unidades tributarias (20 U.T), treinta unidades tributarias (30 U.T), respectivamente.
El 3 de abril de 2002, la empresa recurrente ejerció el recurso jerárquico contra los actos administrativos antes especificados.
Posteriormente, el Servicio Metropolitano de Administración Tributaria (SERMAT) del mencionado ente, a través de la Resolución Nº SERMAT-ADMC-CAFRA-RES-2008-077 del 22 de mayo de 2008, declaró sin lugar el recurso jerárquico.

II
ALEGATOS DE LAS PARTES
A. La recurrente.
En el escrito recursivo, la representación judicial de la recurrente se basa en los argumentos siguientes:
Señala que a través de la Providencia Administrativa SERMAT- ADMC-DGGT-2007-001886 de fecha 10 de abril de 2007, notificada el 12 del mismo mes y año, fue objeto de una verificación de deberes formales por parte del Servicio Metropolitano de Administración Tributaria (SERMAT) a los fines de verificar el impuesto uno por mil (1 x 1000) conforme a lo establecido en el artículo 19 de la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, correspondiente a los períodos investigados.
Alega que la obligación tributaria ya estaba prescrita dado que cuando fue notificada de dicha Providencia había transcurrido el tiempo previsto en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario para que la Administración Tributaria pudiera imponer las sanciones tributarias correspondientes.
Asevera que según lo establecido en el numeral 2 del artículo 61 eiusdem; el período fiscal del año 2002 comenzó a contar desde el 1° de enero del 2003, de allí que del 1° de enero del 2003 al 1 de enero del 2004, transcurrió un (1) año; del 1° de enero del 2004 al 10 de enero del 2005, paso un (1) año más; del 1° de enero del 2005 al 1° de enero del 2006, transcurrió un (1) año más; y del 1° de enero del 2006 al 1° del enero del 2007; paso un (1) año más, para un total de cuatro (4) años.
Afirma que la Administración Tributaria trata de confundir a la contribuyente alegando que la prescripción fue interrumpida al ser notificada por el Servicio Metropolitano de Administración mediante el Acta de Reparo N° SERMAT-ADMC-GIF-2006-000196 de fecha 4 de septiembre de 2006, correspondiente a otro procedimiento.
Asegura que fue sancionada dos (2) veces por el mismo hecho, ya que también fue objeto de una fiscalización por parte del referido Servicio a los fines de verificar el impuesto uno por mil (1 x 1000) sobre cada pagaré emitido durante los períodos “01-01-2002 al 31-12-2002”, “01-01-2003 al 31-12-2003” y “01-01-2004 al 31-12-2004”, que culminó con la Resolución N° SERMAT- ADMC-GIF-2006-000196, por lo que es evidente que se pretende cobrar dos veces el mismo período 2002, quebrantando el numeral 7 del artículo 49 de la Constitución.
Acota que le fue impuesta multa prevista en el artículo 103 del Código Orgánico Tributario sobre a base del resultado y de manera automática, por el incumplimiento del deber formal tipificado en el artículo 4 y 5 del Reglamento Parcial, relativo a la obligación de presentar oportunamente las declaraciones o comunicaciones sujetas al impuesto uno por mil (1 x 1000), sin que la Administración Tributaria constatara previamente si la conducta de la institución financiera era o no culpable, violando con ello el Principio Constitucional de Culpabilidad, y también el Principio de Presunción de Inocencia.
Alega la violación del Principio de Irretroactividad consagrado en el artículo 24 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, ya que la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, fue publicada el 12 de noviembre de 2003 en la Gaceta Oficial del Distrito Metropolitano de Caracas bajo el N° 0015, vigente a partir de esa fecha, y el período objeto de la investigación es del año 2002.
Por último, solicita que se declare con lugar el recurso contencioso tributario.
En el escrito de informes la recurrente se basa en los mismos argumentos expuestos en el recurso contencioso tributario.
B.- La Administración Tributaria.
En el escrito de informes la representación judicial de la Administración Tributaria expuso lo que de seguidas se indica:
Manifiesta que ha quedado plenamente comprobado que la recurrente no remitió a la Administración Tributaria conforme a la normativa el reporte mensual de las operaciones sujetas a la aplicación del impuesto uno por mil (1 x1000) bancario, correspondientes a los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2002.
Asevera que la prescripción fue interrumpida con la notificación efectuada el día 7 de septiembre de 2006 del Acta de Reparo N° SERMAT-ADMC-GIF-2006-196 de fecha 4 de septiembre de 2006, en virtud de una fiscalización que le fue practicada a la recurrente cuya causa se encuentra en el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario bajo el N° AP41-U-2008-0081, prescripción que abarca para todas las consecuencias de las obligaciones tributarias relativas al tributo, y que se inició en el mes de enero de 2007, por lo que cuando fue notificada de las resoluciones de multas, esto es el 29 de febrero de 2008, no se encontraban prescritas.
Afirma que no hubo doble sanción, ya que por otra parte hubo un procedimiento de fiscalización que determinó una diferencia en los impuestos retenidos y no declarados por la institución financiera, y que la recurrente mal podía alegar la violación del Principio de la Presunción de Inocencia, por cuanto habiéndose comprobado la falta de reporte o la insuficiencia no cabe otra posibilidad sino deducir la responsabilidad de la misma en la comisión del ilícito tributario.
Solicita que se declare sin lugar el recurso contencioso tributario.
En el escrito de observaciones señala que los informes de la recurrente no agrega nada nuevo y diferente a lo argumentado en el escrito del recurso contencioso tributario.
III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Examinadas como han sido las alegaciones formuladas por la recurrente Inverunión Banco Comercial, C.A., contra la Resolución Nº SERMAT-ADMC-CAFRA-RES-2008-077 del 22 de mayo de 2008, emitida por la Superintendencia del Servicio Metropolitano de Administración Tributaria (SERMAT) de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, así como las defensas esgrimidas por la Administración Tributaria, y evidenciado la totalidad de las pruebas; la presente controversia se circunscribe a decidir sobre lo siguiente: (i) prescripción tributaria; (ii) violación del Principio Non Bis In Idem; (iii) violación del Principio de Culpabilidad, y por consecuencia, el Principio de Inocencia; y (iv) violación del Principio de Irretroactividad.
Delimitada como ha quedado la litis pasa este Órgano Jurisdiccional a decidir y, a tal efecto, observa:
1. De la Prescripción.
La recurrente alega la prescripción tributaria ya que cuanto fue notificada el día 12 de abril de 2007 de la Providencia Administrativa SERMAT-ADMC-DGGT-2007-001886 de fecha 10 de abril de 2007, contentiva de una verificación de los deberes formales del impuesto uno por mil (1 x 1000) por parte del Servicio Metropolitano de Administración Tributaria (SERMAT), conforme a lo establecido en el artículo 19 de la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, correspondiente a los períodos investigados, ya había transcurrido el tiempo previsto en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario para que la Administración Tributaria pudiera imponer las correspondientes sanciones.
Agrega que la Administración Tributaria trata de confundir a la recurrente alegando que la prescripción fue interrumpida al ser notificada por el Servicio Metropolitano de Administración mediante el Acta de Reparo N° SERMAT-ADMC-GIF-2006-000196 de fecha 4 de septiembre de 2006, correspondiente a otro procedimiento.
Por su parte, la Administración Tributaria manifiesta que la prescripción fue interrumpida con la notificación efectuada el día 7 de septiembre de 2006 del Acta de Reparo N° SERMAT-ADMC-GIF-2006-196 de fecha 4 de septiembre de 2006, en virtud de una fiscalización que le fue practicada a la recurrente cuya causa se encuentra en el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario bajo el N° AP41-U-2008-0081, prescripción que abarca para todas las consecuencias de las obligaciones tributarias relativas al tributo, y que se inició en el mes de enero de 2007, por lo que cuando fue notificada de las resoluciones de multas, esto es el 29 de febrero de 2008, no se encontraban prescritas.
Ahora bien, este Tribunal considera necesario traer a colación el contenido de los artículos 55, 56, 60 y 61 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable ratione temporis, que expresan lo que a continuación se transcribe:
“Artículo 55.- Prescriben a los cuatro (4) años los siguientes derechos y acciones:
1. El derecho para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios.
2. La acción para imponer sanciones tributarias, distintas a las penas restrictivas de la libertad.
(…).”.
“Artículo 56.- En los casos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo anterior, el término establecido se extenderá a seis (6) años cuando ocurran cualesquiera de las circunstancias siguientes:
1. El sujeto pasivo no cumpla con la obligación de declarar el hecho imponible o de presentar las declaraciones tributarias a que estén obligados.
(…)”. (Destacado del Tribunal).
“Artículo 60.- El cómputo del término de prescripción se contará:
1. En el caso previsto en el numeral 1 del artículo 55 de este Código, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que se produjo el hecho imponible.
Para los tributos cuya liquidación es periódica se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el período respectivo.
2. En el caso previsto en el numeral 2 del artículo 55 de este Código, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que se cometió el ilícito sancionable.
(…)”.
Artículo 61.- La prescripción se interrumpe, según corresponda:
1. Por cualquier acción administrativa, notificada al sujeto pasivo, conducente al reconocimiento, regularización, fiscalización y determinación, aseguramiento, comprobación, liquidación y recaudación del tributo por cada hecho imponible.
2. Por cualquier actuación del sujeto pasivo conducente al reconocimiento de la obligación tributaria o al pago o liquidación de la deuda.
3. Por la solicitud de prórroga u otras facilidades de pago.
4. Por la comisión de nuevos ilícitos del mismo tipo.
5. Por cualquier acto fehaciente del sujeto pasivo que pretenda ejercer el derecho de repetición o recuperación ante la Administración Tributaria, o por cualquier acto de esa Administración en que se reconozca la existencia del pago indebido, del saldo acreedor o de la recuperación de tributos.
Interrumpida la prescripción, comenzará a computarse nuevamente al día siguiente de aquél en que se produjo la interrupción.
Parágrafo Único: El efecto de la interrupción de la prescripción se contrae a la obligación tributaria o pago indebido, correspondiente al o los períodos fiscales a que se refiera el acto interruptivo y se extiende de derecho a las multas y a los respectivos accesorios.” (Destacado del Tribunal).
Así las cosas, se evidencia que a través de la Providencia Administrativa SERMAT-ADMC-DGGT-2007-001886 de fecha 10 de abril de 2007, notificada el 12 del mismo mes y año, la sociedad mercantil Inverunión Banco Comercial, C.A., fue objeto de un procedimiento de verificación por parte del Servicio Metropolitano de Administración Tributaria (SERMAT) de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, respecto a los deberes formales del impuesto uno por mil (1 x 1.000) sobre el otorgamiento de instrumentos crediticios a favor de personas naturales o jurídicas por parte de los Bancos e Instituciones financieras, correspondientes a los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2002.
Posteriormente, mediante las Resoluciones de Multa Nros. SERMAT-ADMC-CS-DF-TF-08-013, SERMAT-ADMC-CS-DF-TF-08-014, SERMAT-ADMC-CS-DF-TF-08-015, SERMAT-ADMC-CS-DF-TF-08-016, SERMAT-ADMC-CS-DF-TF-08-017 y SERMAT-ADMC-CS-DF-TF-08-018, todas de fechas 31 de enero de 2008, notificadas el 29 de febrero de ese mismo año, la Dirección Tributaria del aludido Servicio, dejó constancia que la empresa recurrente en su carácter de agente de retención no remitió los reportes mensuales correspondientes a los meses de enero y febrero; remitió con insuficiencia en el reporte mensual concernientes a los meses de marzo y abril; y remitió con retraso e insuficiencia los reportes mensuales correspondientes a los meses de mayo y junio del año 2002, incumpliendo con las obligaciones previstas en los artículos 4 y 5 del Reglamento Parcial de la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas sobre la Emisión de Instrumentos Bancarios, publicado en Gaceta Oficial del Distrito Metropolitano de Caracas N° 37.324 del 14 de noviembre de 2001; sancionada según lo establecido en los numerales 1, 3 y 4 del artículo 103 del Código Orgánico Tributario de 2001, por la cantidad de diez unidades tributarias (10 U.T.), veinte unidades tributarias (20 U.T), cinco unidades tributarias (5 U.T.), diez unidades tributarias (10 U.T), veinte unidades tributarias (20 U.T), treinta unidades tributarias (30 U.T), respectivamente.
Circunscribiendo el análisis al caso bajo examen, resulta imperioso acotar que los ilícitos imputados por el ente exactor a la recurrente no fueron controvertidos por ésta en el presente juicio, y que no se encuentra en discusión la omisión en la presentación de los reportes mensuales correspondientes a los meses de enero y febrero, por lo que el derecho de la Administración Tributaria a efectuar la verificación y la acción para imponer sanciones -a juicio de este Tribunal- debe tomarse en un solo conjunto a los efectos del cálculo de la prescripción, extendiéndose por consiguiente a seis (6) años el lapso prescriptivo conforme a lo indicado en el numeral 1 del artículo 56 del Código de la especialidad antes transcrito.
De manera que el período de inactividad de la Administración Tributaria frente al derecho a verificar y aplicar sanciones a los ilícitos investigados relativos al impuesto uno por mil (1 x 1000), se tendría por iniciado a partir del 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que se cometieron tales infracciones, conforme a lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del artículo 60 del Código Orgánico Tributario; esto es, para el caso en concreto el 1° de enero de 2003, culminando el 1° de enero de 2009.
Por tanto, este Operador de Justicia concluye que para el momento de las notificaciones de la Providencia Administrativa SERMAT-ADMC-DGGT-2007-001886 (12 de abril de 2007) y de las Resoluciones de Multa Nros. SERMAT-ADMC-CS-DF-TF-08-013, SERMAT-ADMC-CS-DF-TF-08-014, SERMAT-ADMC-CS-DF-TF-08-015, SERMAT-ADMC-CS-DF-TF-08-016, SERMAT-ADMC-CS-DF-TF-08-017 y SERMAT-ADMC-CS-DF-TF-08-018 (29 de febrero de 2008), no había operado la prescripción del derecho de la Administración Tributaria para verificar e imponer las sanciones.
En consecuencia, se desestima el alegato formulado por la recurrente. Así se decide.
2.- De la Violación del Principio Non Bis In Idem.
La recurrente señala que fue sancionada dos (2) veces por el mismo hecho, ya que también fue objeto de una fiscalización por parte del referido Servicio a los fines de verificar el impuesto uno por mil (1 x 1000) sobre cada pagaré emitido durante los períodos “01-01-2002 al 31-12-2002”, “01-01-2003 al 31-12-2003” y “01-01-2004 al 31-12-2004”, que culminó con la Resolución N° SERMAT-ADMC-GIF-2006-000196, por lo que es evidente que se pretende cobrar dos veces el mismo período 2002, quebrantando el numeral 7 del artículo 49 de la Constitución.
Por su parte, la Administración Tributaria manifiesta que no hubo doble sanción, ya que por otra parte hubo un procedimiento de fiscalización que determinó una diferencia en los impuestos retenidos y no declarados por la institución financiera.
Ahora bien, con relación al Principio Non Bis In Idem, resulta prudente citar el pronunciamiento de la Sala Político-Administrativa en sentencia N° 00730 del 19 de junio de 2008 caso: Fundación Universitaria Monseñor Rafael Árias Blanco, ratificados en los fallos Nros. 00145 y 00020 de fechas 3 de febrero de 2011 y 17 de noviembre de 2012, caso: Seguros Pirámide, C.A., y Línea Turística Aerotuy, L.T.A, en las que señaló lo siguiente:
“(…) éste [principio de non bis in idem] constituye una garantía esencial del derecho al debido proceso el cual, conforme al enunciado del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resulta aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas.
(…)
Como se deduce de la mencionada disposición, el referido principio constituye una manifestación del derecho al debido proceso y por ende, aplicable a todo tipo de actuación sea ésta judicial o administrativa y a su vez, se configura como un derecho fundamental del sancionado junto a los principios de legalidad y tipicidad de las infracciones.
Así, referido a la potestad sancionadora de la Administración, podría decirse que el principio non bis in idem constituye una garantía en cuanto se proscribe por mandato constitucional el juzgamiento y la imposición de más de una sanción por un mismo hecho; pero igualmente tiende a garantizar la seguridad jurídica, de las decisiones de la Administración. Es decir, que definida una situación jurídica particular, salvo la posibilidad excepcional de la revocación directa del acto administrativo, no le es permitido a ésta volver de nuevo sobre la cuestión que ha sido decidida.
(…)
Ahora bien, conforme a la jurisprudencia de esta Sala cabe indicar que la mencionada prohibición pesa siempre en relación con un mismo tipo de responsabilidad, es decir, si se trata de un hecho que da lugar a una sanción administrativa, está excluida la posibilidad de aplicar varias veces la misma, pero cuando se trata de un hecho que siendo susceptible de responsabilidad administrativa, además lo es penal y civil, cada una de estas responsabilidades subsisten de forma individual e independiente, sin que la existencia de una de ellas necesariamente excluya la aplicación de la otra; es decir, lo que se proscribe es que por autoridades de un mismo orden y a través de procedimientos distintos se sancione repetidamente una misma conducta. (...)”.
Asimismo, este Tribunal considera necesario, a los fines de dilucidar la presente controversia, exponer de manera breve las facultades de la Administración Tributaria. En tal sentido, de acuerdo al numeral 2 del artículo 121 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón de su vigencia temporal, ésta dispondrá de amplias facultades de investigación para comprobar y exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias, y en consecuencia, puede practicar: a) el procedimiento de verificación regulado en los artículos 172 al 176 eiusdem; y b) el procedimiento de fiscalización y determinación previsto en los artículos 177 al 193 ibídem.
Estos procedimientos difieren en cuanto a los trámites y requisitos exigidos, en vista de la finalidad de cada uno de ellos. En efecto, el artículo 172 del mencionado Texto Orgánico dispone:
“Artículo 172. La Administración Tributaria podrá verificar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, a los fines de realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.
Asimismo, la Administración Tributaria podrá verificar el cumplimiento de los deberes formales previstos en este Código y demás disposiciones de carácter tributario, y los deberes de los agentes de retención y percepción, e imponer las sanciones a que haya lugar.
PARÁGRAFO ÚNICO: La verificación de los deberes formales y de los deberes de los agentes de retención y percepción podrá efectuarse en la sede de la Administración Tributaria o en el establecimiento del contribuyente o responsable. En este último caso, deberá existir autorización expresa emanada de la Administración Tributaria respectiva. Dicha autorización podrá hacerse para un grupo de contribuyentes utilizando, entre otros, criterios de ubicación geográfica o actividad económica (…)”. (Resaltado del Tribunal).
De la norma transcrita se observa que este procedimiento de “verificación” tiene como fin revisar y comprobar las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, en aras de constatar la correcta determinación del tributo, y de resultar necesario, realizar los ajustes respectivos y liquidar las diferencias a que hubiere lugar.
En el procedimiento de “verificación”, la Administración Tributaria puede además, examinar el cumplimiento de los deberes formales previstos en el citado Texto Orgánico y en las demás disposiciones de carácter tributario, así como también, los deberes de los agentes de retención y percepción. Cuando se constate algún incumplimiento de esos deberes, el órgano recaudador procederá a imponer las sanciones correspondientes, de acuerdo con lo previsto en el artículo 173 eiusdem, que dispone:
“Artículo 173. En los casos en que se verifique el incumplimiento de deberes formales o de deberes de los agentes de retención y percepción, la Administración Tributaria impondrá la sanción respectiva mediante resolución que se notificará al contribuyente o responsable conforme a las disposiciones de este Código (…)”.
De lo expuesto se evidencia que la “verificación” es un procedimiento sencillo y expedito, en el cual se otorga a la autoridad tributaria la facultad para constatar el cumplimiento de los deberes formales a los que están obligados los sujetos pasivos (contribuyentes o responsables) de la obligación tributaria con base en los datos aportados por ellos mismos, y en caso de incumplimiento, imponer las sanciones a que haya lugar, mediante Resolución, no previendo oportunidad para la presentación de descargos ni lapso para emitir la respectiva Resolución de Imposición de Sanción, como consecuencia de dicho procedimiento.
Por el contrario, el objeto del procedimiento de “fiscalización y determinación” es más amplio y complejo, pues su finalidad es la de establecer la existencia o inexistencia de la obligación tributaria y su cuantía sobre base cierta o base presuntiva, según proceda, razón por la cual se exige en la ejecución de éste último, el cumplimiento de una serie de requisitos, entre los que destacan: i) la notificación previa de la providencia que autoriza el inicio del procedimiento; ii) el levantamiento de un acta fiscal; y iii) la oportunidad para que el contribuyente o responsable presente descargos.
En tal sentido, el órgano exactor en ejercicio de dicha facultad, puede proceder de las maneras siguientes:
Un primer escenario se encuentra constituido por el hecho de que llevada a cabo la determinación de la referida obligación, la Administración Tributaria levantará el Acta de Reparo en la cual conminará al contribuyente o responsable a que proceda dentro del plazo de quince (15) días hábiles de notificada dicha Acta, a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada y pagar el impuesto resultante; en este caso se impondrá al sujeto pasivo de la obligación tributaria una multa equivalente al diez por ciento (10%) del tributo omitido y se calcularán los intereses moratorios que resulten de las diferencias de tributos omitidos, desde el vencimiento del plazo para el pago hasta la fecha efectiva del mismo.
Un segundo escenario sería aquél en que el sujeto pasivo de la obligación tributaria no se “allane”, o acepte parcialmente la determinación contenida en el Acta de Reparo; en este caso se abrirá el sumario administrativo respecto a todo el reparo o a la parte no aceptada, en el que se podrá presentar el escrito de descargos, procedimiento este que finalizará con la emisión de la correspondiente Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, acto que deberá cumplir los requisitos establecidos en el artículo 191 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable ratione temporis y deberá ser dictada y notificada en un plazo máximo de un (1) año, computado por días calendarios o continuos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 10, numeral 1, del citado Código de 2001, contándose, en consecuencia, desde el día siguiente a aquél en que vence el lapso para presentar el escrito de descargos (25 días hábiles) y terminando el día equivalente del año calendario siguiente.
De las normas transcritas se desprende que el procedimiento de verificación de las declaraciones presentadas por los contribuyentes o responsables, previsto en el citado Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable ratione temporis, es un procedimiento simple, en el cual se otorga a la Administración Tributaria la facultad para constatar el cumplimiento de los deberes formales y materiales a los que están obligados los administrados con base en los datos aportados por el sujeto pasivo, y mediante Resolución imponer las sanciones a que haya lugar en caso de incumplimiento. (Vid., sentencia de la Sala Político-Administrativa N° 00344 del 3 de abril de 2013, caso: Víctor Miguel Villarreal Rodríguez, ratificada en sentencia de N° 00296 del 6 de abril de 2017, caso: La Casa de la Caña, C.A.).
Así, la intención del Legislador al establecer la función de verificación fue la de sistematizar en forma más acabada los procedimientos que debe seguir la Administración Tributaria en el ejercicio de sus facultades, sin que ello impida el despliegue de su potestad sancionadora. (Vid., fallo de la Sala Político-Administrativa N° 01867 del 21 de noviembre de 2007, caso: Súper Panadería la Linda, C.A., ratificado en las decisiones Nros. 01663 y 00945 de fechas 30 de noviembre de 2011 y 2 de agosto de 2017, casos: Eurobuilding Internacional, C.A. y Ferretería Morelos, C.A.).
Ahora bien, este Tribunal observa del expediente judicial el Acta de Reparo SERMAT-ADMC-GIF-2006-000196 de fecha 7 de septiembre de 2006, aportado por la recurrente a los fines de evidenciar la denuncia formulada, cuya causa afirman que se encuentra en el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario bajo el N° AP41-U-2008-0081, mediante la cual la Dirección Tributaria de la Superintendencia del Servicio Metropolitano de Administración Tributaria (SERMAT) de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas dejo constancia de lo siguiente:
“(…) en virtud del procedimiento de fiscalización iniciado mediante la Providencia Administrativa N° SERMAT-ADMC-GIF- 2006-000196, de fecha 13 de febrero de 2006 (…) debidamente notificada en fecha 14 de febrero de 2006 en la sede de la Institución Financiera (…) a objeto de dejar constancia de la actuación fiscal practicada de conformidad con lo establecido en el Titulo IV, Capítulo III, Sección Sexta, artículos 177 al 187 del Código Orgánico Tributario vigente, con relación a la retención o aplicación del Impuesto del Uno por Mil (1x1000) previsto en el artículo 19 de la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Metropolitano de Caracas Nro. 5493 Extraordinario, de fecha 19 de octubre de 2000, vigente para los periodos fiscales comprendidos desde: el primero (01) de enero del año 2002 hasta el treinta y uno (31) de diciembre del año 2002; desde el primero (01) de enero del año 2003 hasta el treinta y uno (31) de diciembre del año 2003; y desde el primero (01) de enero del año 2004 hasta el doce (12) de enero del año 2004; todas las fechas inclusive.
(…)
Una vez realizada la investigación fiscal sobre la base de la documentación proporcionada por la Institución Financiera en su condición de Agente de Retención del impuesto referido, con los elementos obtenidos en el proceso de fiscalización practicado (…) se pudo constatar que durante los períodos fiscalizados se realizaron operaciones crediticias mediante Pagaré bancario, lo cual permite evidenciar que la misma suscribió y emitió créditos sujetos a la retención del Impuesto del Uno por Mil (1x1000) estipulado en el artículo 19 de la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, vigente para el periodo comprendido entre el primero (01) de enero del año 2002 y el treinta y uno (31) de diciembre del año 2002, desde el primero (01) de enero del año 2003 hasta el treinta y uno (31) de diciembre del año 2003 y desde el primero (01) enero del año 2004 hasta el doce (12) de enero del año 2004, todas las fechas inclusive, a tales efectos determinó: que la Institución Financiera (…) realizó la retención y posterior enteramiento del Impuesto del Uno por Mil (1x1000) a la Administración Tributaria Distrital, solo durante una fracción del periodo fiscalizado, contraviniendo así con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, aplicable rationae temporis.
En virtud de lo antes señalado se procedió a determinar el monto del tributo dejado de enterar a la Administración Tributaria Distrital, utilizándose a tales fines los documentos presentados por la referida Institución Financiera, en los cuales se reflejan las operaciones sujetas al gravamen durante los periodos fiscalizados.

(…)
Como se evidencia (…) la Institución Financiera (…) otorgó créditos bajo la figura de ‘Pagare’ sujetos a la aplicación del impuesto del Uno por Mil (1x1000) sobre su emisión por la cantidad de BOLÍVARES CINCUENTA MIL SEISCIENTOS CATORCE MILLONES DOSCIENTOS SETENTA MIL TRESCIENTOS OCHO, CON TREINTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 50.614.270.308,39) lo cual generó para el lapso antes señalado, un impuesto del Uno por Mil (1x1000) por la cantidad de BOLIVARES CINCUENTA MILLONES SEISCIENTOS CATORCE MIL DOSCIENTOS SETENTA, CON TREINTA Y UN CENTIMOS (Bs.50.614.270,31), de los cuales la cantidad de BOLÍVARES TRECE MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS VEINTICUATRO, CON TREINTA Y NUEVE CÉNTIMOS, (Bs. 13.638.324.39) fueron enterados al Distrito Metropolitano de Caracas, arrojando como monto total de Impuesto del Uno por Mil (1X1000) dejado de enterar a la Administración Tributaria Distrital para el lapso antes señalado la cantidad de BOLÍVARES TREIΝΤΑ Υ SEIS MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO, CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 36.975.945,92).”.
Nótese de lo anterior la realización de un procedimiento de fiscalización a la Institución Financiera recurrente en torno a la retención o aplicación del impuesto del uno por mil (1x1000) previsto en el artículo 19 de la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, durante los períodos desde “el primero (01) de enero del año 2002 hasta el treinta y uno (31) de diciembre del año 2002; desde el primero (01) de enero del año 2003 hasta el treinta y uno (31) de diciembre del año 2003; y desde el primero (01) de enero del año 2004 hasta el doce (12) de enero del año 2004”, donde la Administración Tributaria procedió a determinar el monto del tributo dejado de enterar.
Por el contrario, el presente caso trata de un procedimiento de verificación de los deberes formales de la recurrente donde la Superintendencia del Servicio Metropolitano de Administración Tributaria (SERMAT) de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas dejó constancia de los incumplimientos en su carácter de agente de retención al no remitir los reportes mensuales correspondientes a los meses de enero y febrero; remitir con insuficiencia en el reporte mensual concernientes a los meses de marzo y abril; y remitir con retraso e insuficiencia los reportes mensuales correspondientes a los meses de mayo y junio del año 2002, incumpliendo con las obligaciones previstas en los artículos 4 y 5 del Reglamento Parcial de la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas sobre la Emisión de Instrumentos Bancarios, publicado en Gaceta Oficial del Distrito Metropolitano de Caracas N° 37.324 del 14 de noviembre de 2001; sancionada según lo establecido en los numerales 1, 3 y 4 del artículo 103 del Código Orgánico Tributario de 2001, por la cantidad de diez unidades tributarias (10 U.T.), veinte unidades tributarias (20 U.T), cinco unidades tributarias (5 U.T.), diez unidades tributarias (10 U.T), veinte unidades tributarias (20 U.T), treinta unidades tributarias (30 U.T), respectivamente.
Conforme a lo expuesto, se aprecia que hubo dos procedimientos tributarios distintos aplicados a la recurrente, uno de verificación y otro de fiscalización, atendiendo uno a verificar el cumplimiento de los deberes formales del impuesto uno por mil (1 x 1000) y el otro a la determinación tributaria del mismo tributo, cuyos períodos también difieren uno mensual y otro anual, además con consecuencias distintas, por lo que no se trata como erradamente lo afirma la recurrente que fue sancionada dos (2) veces por el mismo hecho, por lo que en el caso bajo examen no existe violación del Principio Non Bis In Idem.
Por consiguiente, se desestima la violación denunciada. Así se decide.
3.- De la Violación del Principio de Culpabilidad, y por consecuencia, el Principio de Inocencia.
La recurrente señala que le fue impuesta multa prevista en el artículo 103 del Código Orgánico Tributario sobre a base del resultado y de manera automática, por el incumplimiento del deber formal tipificado en el artículo 4 y 5 del Reglamento Parcial, relativo a la obligación de presentar oportunamente las declaraciones o comunicaciones sujetas al impuesto uno por mil (1 x 1000), sin que la Administración constatara previamente si la conducta de la contribuyente era o no culpable, violando con ello el Principio Constitucional de Culpabilidad, y también con el Principio de Presunción de Inocencia.
Por su parte, la Administración Tributaria manifiesta que la recurrente mal podía alegar la violación del Principio de la Presunción de Inocencia, por cuanto habiéndose comprobado la falta de reporte o la insuficiencia no cabe otra posibilidad sino deducir la responsabilidad de la misma en la comisión del ilícito tributario.
Ahora bien, este Tribunal considera pertinente traer a colación parte del contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo siguiente:
“Artículo 49: El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
(…)
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
(…)
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza (…)”. (Negritas del Tribunal).
Es preciso señalar que el debido proceso constituye una garantía constitucional aplicable también a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y definitivamente orientado a la protección jurídica de los particulares, proporcionándoles, entre otros, el acceso a la justicia y a los recursos legalmente establecidos, así como al derecho a un tribunal competente, a la presunción de inocencia y a la ejecución del procedimiento correspondiente.
Así las cosas, en el caso en concreto como ya se indicó, trato de un procedimiento de verificación de los deberes formales practicado a la institución financiera donde la Superintendencia del Servicio Metropolitano de Administración Tributaria (SERMAT) de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas dejó constancia de los incumplimientos de la recurrente en su carácter de agente de retención, y aplicó las sanciones respectivas por violaciones de normas que se vinculan a supuestos de tipo objetivo, no previendo oportunidad para la presentación de descargos, y que se aprecia que la misma fue informada de los recursos que debía ejercer para la defensa de sus derechos, ejerciendo en tiempo hábil el correspondiente recurso administrativo (jerárquico) y que la Administración Tributaria Distrital aplicó las normas legales de acuerdo con los hechos ocurridos, por lo que a juicio de este Juzgador no se configuró violación alguna del Principio de Culpabilidad y a la Presunción de Inocencia.
Por consiguiente, se desestima la violación denunciada. Así se decide.
4.- De la Violación del Principio de Irretroactividad.
La recurrente alega la violación del Principio de Irretroactividad consagrado en el artículo 24 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, ya que la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas se publicó el 12 de noviembre de 2003 en la Gaceta Oficial del Distrito Metropolitano de Caracas bajo el N° 0015, vigente a partir de esa fecha, y el período objeto de la investigación es del año 2002.
Sobre el particular, este Tribunal estima necesario transcribir el contenido del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece lo siguiente:
“Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena (…)”. (Negritas del Tribunal).
Asimismo, el artículo 8 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo, dispone:
“Artículo 8.- Las leyes tributarias fijarán su lapso de entrada en vigencia (…).
(…)
Ninguna norma en materia tributaria tendrá efecto retroactivo, excepto cuando suprima o establezca sanciones que favorezcan al infractor.”. (Negritas del Tribunal).
Sobre la aplicación del Principio de Irretroactividad de la ley, la Sala Político-Administrativa expresó en la sentencia N° 01759 de fecha 15 de diciembre de 2011, caso: Exit, C.A., lo que a continuación se transcribe:
“(…) Como puede leerse del citado precepto, el principio de irretroactividad de la Ley proscribe, en beneficio de la seguridad jurídica de los sujetos de derecho, la aplicación de una determinada normativa a situaciones de hecho suscitadas con anterioridad a su entrada en vigencia, de forma que la disposición novedosa resulta ineficaz para regular situaciones fácticas consolidadas en el pasado, permitiéndose la retroactividad de la norma, única y excepcionalmente, como defensa o garantía de la libertad del ciudadano (retroactividad in bonus), también cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada disposición jurídica, en cuyo caso se aplicará la más favorable al trabajador, tal como lo establece el numeral 3 del artículo 89 de la Carta Magna (ver. Sentencia de la Sala Constitucional Nro. 1771 del 28 de noviembre de 2011, caso: Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).”.
Así las cosas, este Tribunal aprecia que la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas aplicable al presente caso, es la publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Metropolitano de Caracas el 19 de octubre de 2000, bajo el N° 5.493 Extraordinario, vigente para el período fiscal 2002, en cuyo artículo 19 grava el impuesto del uno x mil (1 x 1000), y no la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas publicada el 12 de noviembre de 2003 en la Gaceta Oficial del Distrito Metropolitano de Caracas bajo el N° 0015, por lo que mal pudo la recurrente alegar la violación del Principio de Irretroactividad.
Por consiguiente, se desestima la violación denunciada. Así se decide.
Con fundamento a lo antes expuesto, se declara sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la institución financiera Inverunión Banco Comercial, C.A., contra la Resolución Nº SERMAT-ADMC-CAFRA-RES-2008-077 del 22 de mayo de 2008, emanada de la Superintendencia del Servicio Metropolitano de Administración Tributaria (SERMAT) de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido el 3 de abril de 2008, y en consecuencia, confirmó las Resoluciones de Multa Nros. SERMAT-ADMC-CS-DF-TF-08-013, SERMAT-ADMC-CS-DF-TF-08-014, SERMAT-ADMC-CS-DF-TF-08-015, SERMAT-ADMC-CS-DF-TF-08-016, SERMAT-ADMC-CS-DF-TF-08-017 y SERMAT-ADMC-CS-DF-TF-08-018, todas de fechas 31 de enero de 2008, emitidas por la Dirección Tributaria del aludido servicio, a través de las cuales se le impuso multas por incumplimientos de los deberes formales con relación al impuesto del uno por mil (1 x 1000) durante los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2002, sobre el otorgamiento de instrumentos crediticios a favor de personas naturales o jurídicas por parte de los Bancos e Instituciones financieras establecido en el artículo 19 de la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, por la cantidad total de noventa y cinco unidades tributarias (95 U.T.). Así se declara.
Por último, habida cuenta de la declaratoria sin lugar del recurso contencioso tributario procede la condena en costas procesales al precitado recurrente conforme a lo dispuesto en el artículo 335 del Código Orgánico Tributario de 2020, las cuales se imponen en el monto del diez por ciento (10%) de la cuantía del referido recurso. Así finalmente se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la institución financiera INVERUNIÓN BANCO COMERCIAL, C.A., contra la Resolución Nº SERMAT-ADMC-CAFRA-RES-2008-077 del 22 de mayo de 2008, emanada de la SUPERINTENDENCIA DEL SERVICIO METROPOLITANO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SERMAT) de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, mediante la cual declaró sin lugar el recurso jerárquico ejercido el 3 de abril de 2008, y en consecuencia, confirmó las Resoluciones de Multa Nros. SERMAT-ADMC-CS-DF-TF-08-013, SERMAT-ADMC-CS-DF-TF-08-014, SERMAT-ADMC-CS-DF-TF-08-015, SERMAT-ADMC-CS-DF-TF-08-016, SERMAT-ADMC-CS-DF-TF-08-017 y SERMAT-ADMC-CS-DF-TF-08-018, todas de fechas 31 de enero de 2008, emitidas por la Dirección Tributaria del aludido servicio, a través de las cuales se le impuso multas por incumplimientos de los deberes formales con relación al impuesto del uno por mil (1 x 1000) durante los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2002, sobre el otorgamiento de instrumentos crediticios a favor de personas naturales o jurídicas por parte de los Bancos e Instituciones financieras establecido en el artículo 19 de la Ordenanza de Timbre Fiscal del Distrito Metropolitano de Caracas, por la cantidad total de noventa y cinco unidades tributarias (95 U.T.), actos administrativos que quedan FIRMES.
Se CONDENA EN COSTAS procesales al sujeto pasivo en el monto del diez por ciento (10%) de la cuantía del referido recurso.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los siete (7) días del mes de agosto del dos mil veinticuatro (2024). Año 214º de la Independencia y 165º de la Federación.
El Juez,
Néstor Luís Correa Vielma El Secretario,
Luís Alfredo Mattioli García
La anterior decisión se publicó en la señalada fecha, a las tres y una de la tarde (03:01 p.m.).
El Secretario,
Luís Alfredo Mattioli García
NLCV/LAMG