TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR DÉCIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL,
TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

EXPEDIENTE No. AP71-R-2023-0000443/7.616.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: Ciudadano DANIEL EDUARDO MENDOZA CORTEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número 30.243.532.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: WILMER JOSÉ MENDOZA GONZÁLEZ Y RICHARD ABILIO DIAZ BLANCO, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nros. V-10.529.997 y V-3.814.014, respectivamente, abogados en ejercicios e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 113.037 y 314.420, en el mismo orden. GIMNASIO VICTORIA, C.A.; inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y estado Miranda, en fecha 10 de noviembre de 1975, bajo el No. 67, Tomo 90-A, repesenta
PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil da por su Presidente, ciudadano JOAO SILVINO DE SOUSA GOMES, titular de la cédula de identidad No. V-6.388.483.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ADRIAN NICOLAS GUGLIELMELLI y ALFREDO MEDINA ROA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las cedulas de identidad Nros.V-10.865.283 y V-8.107.380; abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros 54.980 y 67.953, respectivamente.
MOTIVO: APELACIÓN CONTRA LA DECISIÓN DICTADA EN FECHA 30 DE JUNIO DE 2023, POR EL JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSÍTO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN JUICIO DE DAÑO MORAL (DEFINITIVA).

ACTUACIONES EN ESTA INSTANCIA

Cumplido el trámite administrativo de sorteo de expedientes, correspondió a este tribunal superior el conocimiento de la presente causa a los fines de decidir el recurso de apelación interpuesto el 27 de julio de 2023, por el abogado WILMER JOSÉ MENDOZA GONZÁLEZ, en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada el 30 de junio de 2023, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró, sin lugar la demanda por daños morales.
El recurso de apelación fue oído en ambos efectos mediante auto del 08 de agosto de 2023, disponiéndose la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, de donde se recibió el 08 de agosto de 2023, dejándose constancia de ello por Secretaría en esa misma fecha.
Recibido el expediente, por providencia del 11 de agosto de 2023, se fijó el vigésimo (20mo) día de despacho siguiente a esa fecha, la oportunidad para la consignación de los escritos de informes, los cuales fueron rendidos oportunamente el 13 de octubre de 2023, por el abogado WILMER JOSÉ MENDOZA GONZÁLEZ, en su condición de apoderado judicial de la parte actora.
Mediante auto del 16 de octubre de 2023, este tribunal fijó un lapso de ocho (08) días de despacho contados a partir de la referida fecha inclusive, para la presentación de observaciones a los informes. No hubo observaciones.
En fecha 26 de octubre de 2023, este tribunal dijo “VISTOS”, estableciendo un lapso de sesenta (60) días continuos para sentenciar, contados a partir de esa data, exclusive, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.
Estando dentro del lapso de diferimiento, se pasa a dictar el fallo correspondiente, con arreglo al resumen narrativo y consideraciones expresadas a continuación:

ANTECEDENTES

Se inició el proceso con motivo de la demanda interpuesta el 31 de marzo de 2022, por el ciudadano DANIEL EDUARDO MENDOZA CORTEZ, representado por los abogados WILMER JOSE MENDOZA GONZALEZy RICHARD ABILIO DIAZ BLANCO contra la sociedad mercantil GIMNASIO VICTORIA C. A., ante la Unidad de Recepcion y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, correspondiéndole su conocimiento, luego del sorteo de Ley, al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la misma Circunscripción Judicial.
Manifestó el apoderado judicial de la parte actora, que su representado posee discapacidad visual vidente, ya que presentó desde su nacimiento i) Phtisi, Esclerocornea y Microftimo de ojo derecho, y i) Glaucoma Congénito, Buftalmo y Leucoma Vascularizado total en ojo izquierdo. Que esa patología le impide percibir la luz e imágenes por su ojo derecho, y percibir movimientos de mano, algunas imágenes y apreciar colores por su ojo izquierdo, tal como se desprende del informe Oftalmológico de fecha 27-08-2019, suscrito por la Dra. Manuela Spagarino, titular de la cédula de identidad N° V-6.824.194, Nro S.A.S. 37.441. (f.16)
Que su discapacidad visual no ha impedido ni ha sido obstáculo para el desarrollo de su vida a plenitud e inclusive desenvolverse en el ámbito artistico como cantante y compositor, donde es conocido con el seudónimo “Dani el del flow” y que hasta la fecha registró el Derecho de autor de varias obras como por ejemplo “Quiero que se Sepas”, (anexo marcado C).
Que también ha podido avanzar con éxito en su educación, gradúandose con honores de bachiller en Ciencias, en la Unidad Educación Privada “Juana de Arco” con un promedio académico de 19,56/20 (anexo marcado D).
Que actualmente es estudiante de la carrera de Derecho en la Pontífice Universidad Cátolica Santa Rosa, ya culminado el primer período y obteniendo un índice académico de 19,47/20 (Anexo marcado E).
Señaló que en virtud de su discapacidad visual fue discriminado por la Sociedad Mercantil GIMNASIO VICTORIA, C.A., ubicado en el local Sótano Villa del Este, en la avenida el Salvador, Urbanización las Acacias, Parroquia Santa Rosalía, Municipio Libertador, Distrito Capital, al no permitirle continuar con el entrenamiento físico que había comenzado aproximadamente el día 11 de agosto de 2021, y que pretendía realizar por lo menos dos (02) veces por semana.
Que aproximadamente después de cuatro (04) entrenamientos, su amigo el ciudadano DAVID BOCARANDA VILLARROEL, titular de la cédula de identidad No. V- 13.737.179, le indicó que debía llevar un comunicado donde exonerara al establecimiento de toda responsabilidad por tener una discapacidad visual y que dicha comunicación debía estar firmada por un representante que se hiciera responsable de él; hecho por sí presume como discriminatorio, puesto que a ninguna de las personas que allí entrenan le solicitan ese requisito, pues sin embargo, éste realizó una carta de autorización para evitar incovenientes, en la que el ciudadano JUAN DAVID BOCARANDA VILLARROEL, exoneraba de responsabilidad civil al Gimnasio.
Que, a su decir, el gimnasio presumía que, por su discapacidad visual, podría eventualmente ocasionar riesgo físico a su persona en las actividades de entrenamiento mediante la utilización de equipos y aparatos de ejercicios.
Que el 17 de agosto de 2021, su poderdante presentó una comunicación al gimnasio y en ella acotó que los aparatos y equipos de ejercicios deben encontrarse en óptimas condiciones de mantenimiento para su normal y adecuada utilización, que la misma fue tomada como excusa para no aceptarlo y decirle que hasta ese momento podía estar en el Gimnasio; no permitiéndole entrenar ese mismo día a su representado, ni siquiera porque lo pidió, y le solicitaron salir de las instalaciones del Gimnasio, haciendolo sentir como si hubiere cometido un grave delito y que su presencia estaba prohibida en el lugar.
Que, con mucha verguenza, rabia, decepción e impotencia, se vio obligado a llamar vía telefónica a su madre la ciudadana NINOSKA MARIA CORTEZ ARIAS, titular de la cédula de identidad No. V-11.409.424, para solicitarle que lo fuera a buscar de inmediato puesto que lo habían sacado del gimnasio.
Que antes de la llegada de su madre, y con una carga de sentimientos totalmente negativos, y que para él, que lo hubieran echado del gimnasio por tener una discapacidad visual no encontraba ninguna lógica humana que lo justificara, trató de mediar con la encargada, explicándole de varias formas que su discapacidad visual nada tendría que ver con los ejercicios físicos que realizaba y que cuando debía trasladarse de un equipo a otro, él se apoyaba en los entrenadores que estaban a su disposición y de su amigo ya antes identificado.
Además, continúa indicando, que intentó explicar varias veces lo que acotó con anterioridad con respecto a su condición y mantenimiento en la que deberían tener los aparatos o equipos que no estuviesen óptimos, pues podrían causar un accidente a cualquier usuario.
Que su representado solicitó hablar con los dueños del Gimnasio para que entendieran que el entrenamiento físico que realizaba en el Gimnasio no representaba un riesgo para él y mucho menos para ellos u otros usuarios, sin obtener respuesta alguna.
Que la única respuesta que obtuvo del Gimnasio Victoria C.A., fue bloquearlo de su muro de Instagram.
Que ellos nunca hicieron ninguna aclaratoria a sus usuarios de la situación sucedida, no ofrecieron disculpas o una nota explicativa.
Que en consecuencia acudió en fecha 14 de septiembre de 2021, a la Unidad de Atención a la víctima del Ministerio Publico, ubicada en la avenida Urdaneta, esquina de Ánimas, donde luego de exponer el caso, lo remiten a dos entes administrativos; primero, a la comisión Nacional para la Atención del Discapacitado (CONAPDIS) y el segundo a la Comisión Permanente de Personas con Discapacidad de la Asamblea Nacional.
Que por la competencia se comisionó a la Fiscalía Octogésima Quinta (85º) del Ministerio Público con Competencia en Materia de Derechos y Garantías Constitucionales, Contencioso Administrativo y Especial Inquilinario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y estado La Guaira, para que dentro del ámbito de sus competencias verificaran la situación sucedida.
Que asimismo solicitó que sea admita la presente demanda constituida por Acción Civil por Daño Moral en su correspondiente indemnización contra la sociedad mercantil GIMNASIO VICTORIA, C.A., en la persona de su presidente ciudadano JOAO SILVINO DE SOUSA GOMES.
Que declare como hecho ilícito la conducta antijurídica asumida por la sociedad mercantil GIMNASIO VICTORIA, C.A., al no permitir que el ciudadano DANIEL EDUARDO MENDOZA COTEZ, continuara con su entrenamiento físico.
Que se condene a la sociedad mercantil GIMNASIO VICTORIA, C.A., al pago de una indemnización justa y ejemplarizante, por ser agente directo del Daño Moral sufrido por el demandante en virtud de su conducta antijurídica la cual se sugirió muy respetuosamente sea la cantidad de Bolívares equivalente a SETECIENTOS PETROS (700 PTS), cancelados a la tasa legal vigente indicada por el Banco Central de Venezuela (BCV), efectiva para el momento del pago.
Que se condene al pago de las costas procesales en el presente procedimiento Judicial, toda vez que el demandado es responsable directo del Daño Moral sufrido por el demandante y le corresponde hacerse cargo de los costos económicos del presente proceso.
Fundamentó la demanda en los artículos 1.196 y 1.185 del Código Civil y el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, asimismo solicitó medida cautelar de secuestro de conformidad con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
El petitorio fue realizado en los siguientes términos:
“…PRIMERO: Admita la presente Demanda constituida por Acción Civil por Daño Moral con su correspondiente indemnización contra la sociedad mercantil GIMNASIO VICTORIA, C.A. (RIF: J-00098394-1), inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y estado Miranda en fecha 10 de noviembre de 1975, bajo el N° 67, Tomo 90-A, en la persona de su Presidente ciudadano JOAO SILVINO DE SOUSA GÓMES, titular de la cédula de identidad N° V-6.338.483.
SEGUNDO: Se ordene la notificación del Demandado.
TERCERO: Declare como hecho ilícito la conducta antijurídica asumida por la sociedad mercantil GIMNASIO VICTORIA, C.A. (RIF: J-00098394-1), al no permitir que el ciudadano DANIEL EDUARDO MENDOZA CORTEZ, continuara con sus entrenamientos físicos, los cuales ya se habían iniciado en sus instalaciones, solo por el hecho de tener una discapacidad visual, constituyendo esto una discriminación, la cual vulnero el derecho que tiene la víctima a ser tratado con igualdad.
CUARTO: Condene a la sociedad mercantil GIMNASIO VICTORIA, C.A. (RIF:J-00098394-1), al pago de una INDEMNIZACIÓN justa y ejemplarizante, por ser agente directo del Daño Moral sufrido por el demandante en virtud de su conducta antijurídica, la cual sugerimos muy respetuosamente sea por la cantidad de Bolívares equivalente a Setecientos Petros (700 PTS), cancelados a la tasa legal vigente indicada por el Banco Central de Venezuela (BCV), efectiva para el momento del pago; todo ello, tomando en consideración la importancia del bien jurídico tutelado.
QUINTO: Condene al pago de las costas procesales en el presente procedimiento Judicial, toda vez que el demandado es responsable directo del Daño Moral sufrido por el demandante y le corresponde hacerse cargo de los costos económicos del presente proceso, dichas costas se sugieren sean calculados prudencialmente en la cantidad del 30% del monto indemnizado y cancelados de la misma forma.
Es Justicia que solicito y espero en nombre propio y con el único propósito de crear precedente para todas aquellas personas que por tener una discapacidad son discriminadas y vulneradas en su derecho a ser tratados con igualdad, en la ciudad de Caracas, a la fecha de su presentación (f.10)”
(Copia Textual).

Estimó la demanda a los fines de determinar la cuantía de la demanda según mandato del Código de Procedimiento Civil, en la suma de Bolívares equivalentes a Setecientos Petros (700 PTS), es decir la cantidad de Ciento Setenta y Nueve Mil Trescientos Ochenta y Dos Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 179.382,00), según la tasa oficial del Banco Central de Venezuela (BCV) de fecha 16 de marzo de 2022; conversión que se realiza, con fundamento en el Decreto Constituyente sobre Criptoactivos y la Criptomoneda Soberana Petro, publicado en la Gaceta Oficial extraordinaria No.6.370, de fecha 09 de abril de 2018.
Junto con el escrito libelar de la demanda la parte actora consignó los siguientes documentos marcados en letra:
A) Poder Apud-Acta.
B) Copia simple de Informe Oftalmológico de fecha 27-08-2019, suscrito por la Dra. MANUELA SPAGARINO, titular de la cédula de identidad N° V-6.824.194. SAS. 37.441.
C) Copia simple de registro del Derecho de Autor de la obra musical "Quiero que Sepas".
D) Copia simple de notas expedidas por la Unidad de Educación Privada "Juana de Arco" con un promedio académico de 19,56/20.
E) Copia simple de constancia de inscripción de fecha 27 de enero de 2022, expedida por la Pontífice Universidad Católica Santa Rosa.
F) Original de Carta Autorización donde se exonera de toda responsabilidad civil a la sociedad mercantil GIMNASIO VICTORIA, C.A.
G) Dispositivo de almacenamiento digital CD-ROOM, contentivo de video titulado "NO A LA DISCRIMINACIÓN".
H) Copia simple de captura de pantalla donde se observa difusión de mensaje en cuenta Instagram @dani_eldelflow por parte del usuario @ruiz_ucv.
I) Copia simple de denuncia interpuesta en fecha 14-09-2021, en la Unidad de Atención a la Víctima del Ministerio Público, donde se remite el caso a la Comisión Nacional para la Atención del Discapacitado (CONAPDIS).
J) Copia simple de denuncia interpuesta en fecha 14-09-2021, en la Unidad de Atención a la Víctima del Ministerio Público, donde se remite el caso a la Comisión Permanente de Personas con Discapacidad de la Asamblea Nacional.
K) Copia simple de denuncia interpuesta en fecha 15-09-2021, ante la Dirección en lo Constitucional y Contencioso Administrativo del Ministerio Público.

En fecha 18 de abril de 2022, fue admitida la demanda y se ordenó el emplazamiento de la parte demandada (f.27).
Cumplidos los tramites de la citación, el 19 de octubre de 2022, el apoderado judicial de la parte demandada ADRIAN NICOLAS GUGLIELMELLI, consignó escrito de contestación a la demanda (f. 67 al 72).
El día 07 de noviembre de 2022, la representación accionante, consignó escrito de solicitud de medida cautelar de secuestro, asi como escrito de promoción de pruebas, siendo ratificado dicho escrito en fecha 22 de noviembre del 2022, (f.74).
El Juzgado de la causa mediante auto del 01 de diciembre de 2022, ordenó fueran agregadas dichas pruebas a las actas que conforman el presente expediente (f.75).
En fecha 09 de diciembre de 2022, el tribunal de cognición, dictó auto de admisión de pruebas. (f.81al 82).
Mediante diligencia del 16 de diciembre de 2022, la parte actora solitó al juzgado de la causa, se pronunciara con respecto a la solicitud de medida cautelar de secuestro, siendo ratificada esa diligencia el 9 de enero de 2023, y en esa misma oportunidad solicitó su designación como correo especial, siendo ratificada esa petición en fecha 23 de febrero de 2023, (f.83 al 87 y 94).
En acta del 12 de enero de 2023, el Tribunal de la causa dejó constancia de la no comparecencia del ciudadano JUAN DAVID BOCARANDA VILLARROEL, opotunidad fijada por el juzgado de la causa para que tuviere lugar la declaración del ciudadano antes mencionado, en virtud de ello, fue declarado desierto dicho acto ( f.88).
En fecha 12 enero de 2023, a los fines de proveer lo solicitado por la parte actora, el Tribunal de la causa ordenó la apertura del cuaderno de medidas (f.89).
El 15 de junio de 2023, el Juzgado de la causa negó la solicitud de la parte demandante, con relacion a la designación como correo especial a sus apoderados judiciales para la entrega de los oficios y otras comunicaciones a la Fiscalía Octogésima Quinta (85°) del Ministerio Público. Asimismo, señaló que, a partir del 06 de marzo de 2023, comenzaría a correr el lapso para dictar sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.
Finalmente, el 30 de junio de 2023, el juzgado a quo profirió sentencia en los siguientes términos:
“...En el caso bajo estudio, visto que no se comprobó la concurrencia de los tres (03) elementos que deben cumplirse para que proceda el daño moral, los cuales tal como se ha analizado en el caso bajo estudio, no se cumplen, y, tomando en consideración lo establecido en las jurisprudencia ut supra transcrito, en cuanto a que el daño moral es considerado un daño no contractual causado por el hecho ilícito, encontrándose que para su reposición la victima debe probar el daño moral causado para que se establezca esa relación entre el hecho y su causa, considera este Juzgador, que en el presente juicio, el ciudadano DANIEL EDUARDO MENDOZA CORTEZ, no logró probar el hecho generador del daño moral ocasionado por GIMNASIO VICTORIA, C.A. En razón de lo anteriormente expuesto a criterio de éste sentenciador, resulta IMPROCEDENTE la demanda del daño moral reclamado por la parte actora en el presente juicio, por no encontrarse ajustada a derecho y ASÍ SE DECIDE.-
-V-
DISPOSITIVA
En fuerza de las razones que anteceden, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas administrando Justicia, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la demanda de DAÑO MORAL incoada por los abogados WILMER JOSE GONZALEZ Y RICHARD ABILIO DIAZ BLANCO, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano DANIEL EDUARDO MENDOZA CORTEZ contra la sociedad mercantil GIMNASIO VICTORIA, C.A. SEGUNDO: Se condena en Costas a la parte actora, ciudadano: DANIEL EDUARDO MENDOZA CORTEZ, en atención con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por haber resultado totalmente vencido en el presente proceso.-TERCERO: Se ordena notificar a las partes, por Secretaria vía electrónica en atención a lo dispuesto en la Resolución Nro. 000386, del 12 de agosto de 2022, emanado de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en aplicación a lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, para que una vez conste en autos la última de las notificaciones ordenadas en el presente expediente, comenzará a correr los lapsos para el ejercicio de los recurso que hubiere lugar contra la presente decisión.-
(Reproducción Textual)

Lo anterior constituye, a criterio de quien decide, una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la cuestión a dilucidar.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
De la competencia.
Previo el análisis de fondo del presente recurso de apelación, considera esta juzgadora oportuno pronunciarse sobre su competencia o no para conocer del mismo.
En este orden de ideas, el artículo 288 de nuestra norma adjetiva civil establece:
“De toda sentencia definitiva dictada en primera instancia se da apelación, salvo disposición especial en contrario.”

Asimismo, la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 63, numeral 2, establece:
“Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones…2° a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo civil, y de los recursos de hecho…”.

De conformidad con lo anterior, observa esta Alzada, que la decisión contra la cual se ejerce el presente recurso de apelación, fue dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por lo que resulta esta Superioridad, competente para conocer y decidir en apelación el presente recurso. Así se establece.

PUNTOS PREVIOS:
Antes de realizar el pronunciamiento de fondo observa esta Superiordad, que fueron alegados dentro del escrito de informes consignado ante esta alzada en fecha 13 de octubre de 2023, por el apoderado judicial de la parte actora, ciudadano DANIEL EDUARDO MENDOZA, una serie de vicios que, a su decir, hacen nulo el fallo recurrido, los cuales se resolverán de seguidas:

1. DEL VICIO DE SILENCIO DE PRUEBAS.

La parte actora alega la existencia de vicio de silencio de pruebas, en el fallo recurrido dictado el 30 de junio de 2023, fundamentado su existencia como textualmente se transcribe:

SECCIÓN I
DEL VICIO DE SILENCIO DE PRUEBA
El vicio de silencio de pruebas, se produce cuando el Juez contraria lo dispuesto en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, a saber:
(…).
En el caso de marras, nos encontramos ante el primer y segundo supuesto señalado ut supra, toda vez que el Tribunal de la causa, otorga valor probatorio a los medios probatorios (SIC) identificados con los numerales 5, 6 y 7, los cuales consisten en:
5. Marcado con la letra "F". Carta suscrita por el ciudadano DANIEL EDUARDO MENDOZA CORTEZ, en la cual a través del ciudadano JUAN DAVID BOCARANDA VILLARROEL, manifiesta su voluntad y exonera de toda responsabilidad civil al GIMNASIO VICTORIA, C.A. Con el presente medio probatorio se pretende demostrar el hecho de discriminación que sufrió el apelante.
6. Marcado con la letra "G", copia simple de publicación de fecha 12-09-2021, de la red social Instagram @dani_eldelflow. Con la presente prueba la parte actora pretende denunciar los hechos ocurridos en el GIMNASIO VICTORIA, C.A.
7. Marcado con la letra "H", copia simple de publicación de la red social Instagram@ruiz_ucv. Con la presente prueba la parte actora pretende evidenciar que sí estuvo entrenando en el GIMNASIO VICTORIA, C.A., y que el hecho discriminatorio fue conocido por los usuarios del gimnasio. A tales efectos, indica el tribunal A-quo que por cuanto dichos medios probatorios identificados con los numerales 5, 6, 7 no fueron tachados, desconocidos, ni impugnados durante la secuela del proceso, se les otorga valor probatorio a dichas probanzas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.363 del Código Civil.
Ciudadana Jueza de Alzada, comporta importancia traer a colación las probanzas antes señaladas que fueron producidas con el libelo, las cuales no fueron desconocidas ni impugnadas por la parte demandada; es decir, que deben tenerse como fidedignas; sin embargo, no se aprecia en el fallo, que el juez A-quo haya realizado su correspondiente juicio de valoración, evidenciándose que se prescindió de su análisis. En tal sentido, la jurisprudencia de nuestra Sala de Casación Civil, ha sido suficientemente clara al indicar que existe silencio de prueba y consecuencialmente infracción del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto al precepto que le ordena al Juez atenerse a lo alegado y probado en autos, no sólo en el caso más grave cuando el sentenciador omite toda referencia y apreciación de la prueba, es decir cuando la silencia absolutamente; sino también en el caso de que, aún mencionándola en su simple secuencia, se abstiene de analizarla para atribuirle el valor o merito que puede tener de acuerdo con la ley, ya que la labor de apreciación es la fundamental y su omisión es por lo tanto la determinación del vicio de silencio de prueba.
Ciertamente, no es un hecho controvertido que el ciudadano DANIEL EDUARDO MENDOZA GONZALEZ, estuvo entrenado en el GIMNASIO VICTORIA, C.A., puesto que, la parte demandada en su propio Escrito de Contestación indica que, cito: “lo que no es objeto de prueba, de contradicción, de discusión, es el hecho cierto y real que el demandante comenzó hacer uso de la instalaciones de GIMNASIO VICTORIA, C.A., el día once (11) de agosto de 2021, entiéndase no se desconoce el hecho de que el demandante hizo uso de las instalaciones para ejercitarse físicamente, pero se reitera ese es el único hecho cierto"; sin embargo, el demandado, en su Escrito de Contestación indica textualmente que, cito: "no determinó las circunstancias de modo tiempo y lugar en las que ocurrió el acto discriminatorio, así como tampoco al dependiente y/o trabajador que le prohibió al demandante seguir haciendo uso de las instalaciones del Gimnasio Victoria, C.A., sobre la base de discriminación por su discapacidad visual, ya que es imposible en entender y asumir que una persona jurídica, específicamente la sociedad mercantil GIMNASIO VICTORIA, C.A., cometa la presunta acción antijurídica". (Cursiva de esta representación judicial)
En tal sentido, si el Tribunal A-quo hubiese apreciado y analizado las probanzas identificadas con los numerales 5, 6 y 7 hubiese inexorablemente concluido, no sólo que el ciudadano DANIEL EDUARDO MENDOZA CORTEZ, estuvo utilizando las instalaciones del GIMNASIO VICTORIA, C.A., para entrenamiento físico desde el 11 de agosto de 2021 -tal como confirma la parte demandada-, sino que, se le solicitó una carta de exoneración de responsabilidad; siendo esta situación expuesta en el libelo de demanda cuando se indicaque:
"Aproximadamente después de cuatro (4) entrenamientos, mi amigo el ciudadano JUAN DAVID BOCARANDA VILLARROEL, titular de la cédula de identidad N° V-13.737.179, me indica que la encargada del Gimnasio requiere que para continuar mi entrenamiento, debía llevar una comunicación donde exonerara a su establecimiento de toda responsabilidad por yo tener una discapacidad visual y que dicha comunicación debía estar firmada por un representante que se hiciera responsable de mi; hecho de por sí ya discriminatorio, puesto que a ninguna de las personas que allí entrenan le solicitan ese requisito. Sin embargo, para evitar inconvenientes realice una Carta Autorización, donde a través del ciudadano JUAN DAVID BOCARANDA VILLARROEL, titular de la cédula de identidad N° V-13.737.179, exoneraba de toda responsabilidad civil al GIMNASIO VICTORIA, C.A.". (Cursiva de esta representación judicial)
Este primer acto discriminatorio, fue debidamente probado en autos puesto que, el medio probatorio identificado con el número 5 y marcado con la letra "F", no fue tachado, desconocido, ni impugnado durante la secuela del proceso; y a tales efectos, el Tribunal A-quo le otorgó valor probatorio a dicha probanza de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.363 del Código Civil; es decir, que a tal instrumento privado debe tenerse legalmente como reconocido y debió haber sido analizado y valorado en la sentencia; ya que, como hemos dicho, configuró un primer acto discriminatorio puesto que, dentro de los requisitos existentes para ingresar al GIMNASIO VICTORIA, C.A., no se encuentra que sus usuarios mayores de edad se les solicite y mucho menos, debían consignar una carta de exoneración de responsabilidad y peor aún, que otra persona se hiciera responsable del usuario que ingresa al gimnasio. Idéntica situación, sucede con el medio probatorio identificado con el número 6. Y marcado con la letra "G"; el cual, no fue tachado, desconocido, ni impugnado durante la secuela del proceso por la parte demandada; y a tales efectos, el Tribunal A-quo le otorgó valor probatorio a dicha probanza; sin embargo, en la definitiva se omitió cualquier análisis y valoración sobre tal medio probatorio, constituido por una publicación de fecha 12-09-2021, extraída de la red social Instagram del apelante @dani_eldelflow. En consecuencia, al ser esta prueba un medio inteligible, que puede ser reproducido, oído y entendido con claridad, debió haber sido apreciado y analizado oportunamente en la sentencia, teniéndose como fidedigno, entendiéndose entonces que debe ser creído y debe dársele el crédito correspondiente, ya que no fue tachado, desconocido o impugnado por nuestro adversario.
Llama poderosamente la atención, como el Tribunal A-quo en su motivación para decidir, establece con claridad meridiana que la sentencia a ser dictada, se realizará con los elementos existentes en auto, conforme lo dispone el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil; que constituye principio cardinal en materia procesal aquel conforme el cual el Juez se encuentra vinculado a lo alegado y probado en autos por las partes; que el anterior precepto establece los límites del oficio del Juez, pues para él no existe otra verdad que la que resulta de los alegatos y actividad probatoria de las partes, debiendo en consecuencia atenerse a estos alegatos para decidir. Asimismo, el Tribunal A-quo trae a colación el llamado Principio de Presentación, según el cual, elJuez no puede sacar elementos de convicción fuera de los autos; y afirma que, su decisión debe basarse en lo alegado y probado en autos por las partes. Más contundente aún es el A-quo cuando, conforme a lo señalado en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que consagra el Principio de Congruencia, indica que la sentencia debe contener decisión con arreglo a las pretensiones deducidas y a las excepciones o defensas opuestas lo que se traducen que, el Juez está obligado a decidir sobre los argumentos planteados por las partes como fundamento de su pretensión, tanto en el libelo de la demanda como en la oportunidad de la contestación.
En atención a lo anterior, se observa en el texto de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictada en fecha 30 de junio de 2023, que el sentenciador, aun cuando otorga valor probatorio a las probanzas identificadas como: 5. Marcada con la letra "F"; 6. Marcada con la letra "G"; 7. Marcadacon la letra "H"; 8. Marcada con la letra "I" y 9. Marcada con la letra "J"; insistimos, las cuales no fueron tachadas, desconocidas, ni impugnadas por nuestro adversario; no se evidencia en el cuerpo de la sentencia algún mínimo análisis o apreciación, más allá de sólo nombrarlas cuando a los efectos se le da valor probatorio, incurriendo entonces en vicio de silencio de pruebas…
..omissis…
Ciudadana Juez de Alzada, es evidente que el juzgador del Tribunal A-quo no cumplió la orden legal de atenerse a lo alegado y probado en autos, pues sólo mencionó las pruebas en su simple ocurrencia y le otorga valor probatorio pero, se abstiene de apreciarlas en la decisión definitiva. En consecuencia, muy respetuosamente solicitamos se declare el vicio de silencio de pruebas.”.
(Reproducción textual).

Respecto al vicio de silencio de pruebas, la Sala de Casación Civil de Nuestro Máximo Tribunal, en sentencia No. 272, de fecha 13 de julio de 2010, expediente No. 10-045, en cuya decisión ratificó los fallos dictados en los años 2006 y 2009, expresó:

“…Con relación al vicio de silencio de pruebas, esta Sala ha establecido, mediante sentencia Nº 235 de fecha 4 de mayo de 2009, (caso: J.G.B. contra V.P. y otra), lo siguiente:
…Es criterio reiterado de esta Sala que el vicio de silencio de pruebas se produce cuando el sentenciador ignora por completo el medio probatorio, o hace mención de él pero no expresa su mérito probatorio, pues el representante del órgano jurisdiccional está en la obligación de valorar todas y cada una de las pruebas presentadas por las partes con independencia de quien la promovió…”. (Negritas de la cita).

De acuerdo al criterio jurisprudencial antes transcrito, el vicio de silencio de pruebas se configura, cuando el juzgador no toma en cuenta en lo absoluto, algún medio probatorio sometido a su conocimiento por las partes, o cuando aún haciendo mención sobre éste, no expresa su mérito o valor, no obstante que la ley adjetiva que rige la materia lo obliga a realizar un análisis y pronunciamiento al respecto.
Teniendo en cuenta los argumentos señalados y visto que el recurrente fundamenta el vicio de silencio de pruebas en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, a continuación, se pasa a examinar un extracto del pronunciamiento por parte del juez de Primera Instancia en la sentencia recurrida, relativo al material probatorio a que hace referencia la parte apelante, y su motivación para decidir en este punto, a tales fines se observa:
“….5. Marcado con la letra "F". Carta suscrita por el ciudadano DANIEL EDUARDO MENDOZA CORTEZ, en la cual a través del ciudadano JUAN DAVID BOCARANDA VILLARROEL,
6. Marcado con la letra "G", copia simple de publicación de fecha 12-09-2021, de la red social Instagram @dani_eldelflow. Con la presente prueba la parte actora pretende denunciar los hechos ocurridos en el GIMNASIO VICTORIA, C.A.
7. Marcado con la letra "H", copia simple de publicación de la red social Instagram@ruiz_ucv. Con la presente prueba la parte actora pretende evidenciar que sí estuvo entrenando en el GIMNASIO VICTORIA, C.A., …”

De la anterior trancripción se colige que el Juez de primer grado de jurisdicción al momento de otorgarle valor probatorio a las pruebas promovidas en juicio, si bien identifica la prueba y lo que pretendió probar el promovente, no realiza un análisis respecto a lo que en realidad se probó con dicha prueba, y ello es así por cuanto no solo basta mencionar el valor probatorio que se le otorga, sino que, aunado a ello se requiere que el sentenciador exprese lo que se probó con dicha prueba, incurriendo con dicho proceder en el vicio que denuncia el recurrente y que es conocido en el foro como “silencio de pruebas”, no obstante, tal vicio es improcedente cuando el juez en su motivación si efectúa su análisis de fondo tomando en consideración el material probatorio traído a los autos, adminiculando dichas pruebas con lo alegado tanto por el actor en su libelo, como por el demandado en su contestación, siendo ello así, no hay lugar a dudas que tal vicio no es posible declararlo.
Ahora bien, en el caso de autos, tal como se señaló líneas arriba, dada la inobservancia del juez respecto a expresar lo probado con las pruebas existentes a los autos, y por cuanto al momento de motivar su fallo no adminicula dichas pruebas con el análisis efectuado, se podría pensar que efectivamente el juez incurrió en este vicio de silencio de pruebas; sin embargo, no es posible que esta Superioridad anule el fallo recurrido en virtud de la existencia de este vicio, en primer lugar, por cuanto al encontrarnos en sede de Segunda Instancia, como lo es este Tribunal Superior Décimo en lo Civil, Mercantil del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, el juez de alzada adquiere plena jurisdicción para revisar los errores en los que puedan incurrir los jueces de primera instancia y corregirlos, ya que no se trata de una sede casacional en cuyo caso la consecuencia jurídica de declarar con lugar el vicio de silencio de pruebas podría dar lugar a, bien anular el fallo y entrar a conocer el fondo de la causa por la misma Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, o en todo caso declarar una reposición de la causa a los fines que se emita el expreso pronunciamiento del juez respecto a las pruebas o prueba silenciada, razón por la cual, en virtud del principio de doble grado de jurisdicción y del juez como director del proceso, pasará esta juzgadora, en líneas posteriores, a valorar el material probatorio traido a los autos, a los fines de concluir si con las pruebas existentes logra el recurrente modificar el destino de su apelación, es decir, modificar o revocar la sentencia objeto del recurso que nos ocupa, por lo que se NIEGA la solicitud del recurrente relativo a que se anule el fallo como consecuencia de haber silenciado el juez de la recurrida, las pruebas de las que hizo referencia en su escrito de informes rendido en esta Superioridad. Asi queda establecido.-

DE LA FALTA DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA.
Entre los fundamentos de nulidad por violación del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, fue alegada la violación del principio de congruencia, en los siguientes términos:
“SECCIÓN II
DE LA VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA
Así tenemos, que cuando el juzgador deja de examinar alguna prueba, todos o alguno de sus hechos fundamentales, la sentencia está viciada por omisión de análisis factico; asimismo, cuando se considere innecesario el análisis de algún elemento probatorio, el juez debe dejar constancia motivada de ello³.
En el caso que nos ocupa, podemos observar como el Tribunal A-quo, no analizó ni apreció, ninguno de los medios probatorios consignados con el libelo de demanda; los cuales –a nuestro entender-, constituyen elementos de convicción importantes para demostrar la verdad procesal del hecho antijurídico vivido por el demandante. Esta conducta antijurídica
desplegada por el gimnasio, fue conocida inclusive por otros usuarios del mismo; tal como se aprecia por ejemplo, Marcado "H", a la cual se le otorgó pleno valor probatorio, lo siguiente:
"NO y NO a las injusticias y usar estos medios para transgiversar (sic) la información. Conozco el caso y la familia de Gimnasio Victoria que es bien amplia y tiene gran trayectoria en este país son personas trabajadoras como yo, jamás te negaron tu derecho al disfrute de las instalaciones. Estuviste varios días entrenando allí y contaste con el apoyo de instructores y el personal que labora en esa casa de entrenamiento y de manera GRATUITA.Tuvieron un trato especial y muy agradable con tu persona. Si te pidieron de manera amable después de varios días un acompañante de tu confianza seria por tu propia seguridad, ya que el gimnasio es un lugar de alto riesgo tanto para ti como para todos y lo comentábamos varios usuarios en el gimnasio. Lamento tu discapacidad visual y sé que no es una limitante para el entrenamiento físico y en SOLO eso te apoyo pero buscar fama y perjudicar a los demás con falso testimonio no es ideal. No existe discriminación en este caso. Nunca te botaron ni te negaron el acceso".
(Negrilla, subrayado y cursiva de esta representación judicial)

Como puede determinarse, estas pruebas no llamaron la atención del juzgador, pues, no fueron ni analizadas ni apreciadas oportunamente, ya que de ser así, se evidencia que al ciudadano demandante le exigieron a él, y solo a él, un acompañante; siendo esta situación fue conocida por usuarios del gimnasio, y así quedó demostrado inclusive por los comentarios de dichos usuarios. Tampoco fueron analizados los argumentos expuestos en el libelo de demanda, configurándose una verdadera incongruencia bajo la modalidad de citra petita.
Así mismo, se observa que en el escrito de Contestación de la Demanda, se explanan criterios jurídicos totalmente desacertados, como por ejemplo, cuando se indica, cito:
"Omisis... es imposible entender y asumir que una persona jurídica, específicamente la sociedad mercantil Gimnasio Victoria, C.A., cometa la presunta acción antijurídica, verbigracia, el acto discriminatorio por ser ella (la demandada) una persona jurídica".
Este criterio, en total contravención a lo establecido en el artículo 1.191 de nuestro Código Civil, no llamó la atención del juzgador de primera instancia; quien en su sentencia, no realizó ningún tipo de pronunciamiento al respecto; es decir, que se prescindió totalmente de otorgar o negar la tutela judicial sobre las alegaciones del demandado expuestas en su escrito de contestación.
Otro ejemplo de congruencia negativa, en la sentencia apelada, lo observamos con relación a las alegaciones efectuadas por el demandado en su Escrito de Contestación, cuando de manera errónea y equivocada interpreta un extracto de la sentencia de Sala Constitucional número. 2.413 del 13 de octubre de 2012, caso: Manuel Enrique Peña Mendoza, ratificada en sentencia de la misma Sala, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta De Marchan, de fecha 09 de diciembre de 2012, en el expediente número 10-1295; resultando esta interpretación, un punto neurálgico, pues se le pretende atribuir al demandante, una "Diferenciación Constitucional Legitima" a fin de justificar la actuación antijurídica desplegada por la trabajadora dependiente de la sociedad mercantil GIMNASIO VICTORIA, C.A; siendo que, de estas alegaciones, no hubo por parte del tribunal de primera instancia, ningún tipo de pronunciamiento, configurando una negación al amparo judicial sobre tal interpretación, traduciéndose en un vicio que afectó el fallo.
En tal sentido, y por lo aquí expuesto, consideramos muy respetuosamente que la sentencia emanada del Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, viola el principio de congruencia, evitando que exista una correcta identidad jurídica entre lo resuelto y la pretensión de la demanda. Y así solicitamos, sea declarado.”.

La doctrina nos enseña que la congruencia es uno de los requisitos intrínsecos de la sentencia. Así el autor Guasp, dice que la relación entre la sentencia y la pretensión procesal es la causa jurídica del fallo; y semejante vinculación, auténtica y fundamental requisito de la sentencia misma lleva en el derecho positivo español el nombre muy apropiado de congruencia (Jaime Guasp, Derecho Procesal Civil, tomo I. Pág. 516). Pietro Castro por su parte dice que las sentencias deben ser exhaustivas, esto es, prohibición de omitir decisión sobre ninguno de los pedimentos formulados por las partes.
Entonces se entiende por congruencia la correspondencia formal que debe existir entre la sentencia y las contrarias pretensiones de las partes.
El vicio de incongruencia, que se le imputa a la recurrida, es definido por la doctrina de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, como aquél en el que incurren los jueces del mérito, cuando se aíslan de su obligación de decidir acorde a lo alegado y probado en autos, lo que debe atender en su doble aspecto: decidir sólo lo alegado y probado, y decidir sobre todo lo alegado y probado.
El ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, preceptúa que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas apuestas. Esta norma estatuye que la sentencia debe ser congruente con la demanda y demás pretensiones deducidas en el proceso, las cuales delimitan el problema judicial debatido por las partes y sometido a la decisión de los Jueces.
En el caso de especie, se le atribuye a la recurrida el vicio de incongruencia por cuanto a decir del recurrente, el Juez de Primera Instacia expresó:
“… Con respecto a la prueba Marcado "H", a la cual se le otorgó pleno valor probatorio, lo siguiente, señalando el Aquo que las mismas, no fueron tachados, desconocidos ni impugnados durante la secuela del proceso y le fue otorgado por el Juzgador de instancia valor probatorio de conformidad con el artículo 429 de Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1363 Código Civil…”

De la transcripción supra realizada, que hace el actor del fallo recurrido, considera esta Juzgadora, que no se dan las condiciones fácticas para que se pueda detectar el vicio señalado.-
En efecto, se puede decir que la cuestión de hecho corresponde a las partes y la cuestión de derecho, su calificación y declaración, corresponde a los jueces.-
Es éste el principio que se encuentra en la máxima “IURA NOVIT CURIA” (el juez conoce la ley) y así lo ha establecido nuestro Máximo Tribunal en su Sala de Casación Civil, en doctrina constante y pacífica a través de su larga existencia ha dicho: “....Conforme al principio admitido IURA NOVIT CURIA, los jueces pueden sin suplir hechos no alegados por las partes, elaborar argumentos de derecho para fundamentar su decisión, pues a ello se contrae su deber: Aplicar el derecho alegado o no por las partes a los hechos que si deben ser siempre alegados por éstas”.
Por lo que en definitiva nos deja asentado que no hay incongruencia de forma alguna cuando en la decisión el Juez presenta la cuestión de derecho en forma distinta a como la presentaron las partes cambiando las calificaciones que estos hayan dado o adicionando apreciaciones o argumentos legales que son productos de su enfoque jurídico.
En el caso de marras, considera esta sentenciadora que la presente denuncia no debe prosperar, puesto que no se dan los supuestos fácticos en relación con la incongruencia denunciada. Así se decide.-
2. DE LA VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE EXHAUSTIVIDAD.

Por último, fue señalada por la parte actora la violación del principio de exhaustividad dentro del fallo recurrido, fundamentado en el siguiente tenor:

“SECCIÓN III
DE LA VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE EXHAUSTIVIDAD
Dentro del principio de congruencia, se encuentra implícito el principio de exhaustividad, que impone a los jueces el deber de considerar y resolver todas y cada una de las alegaciones que constituyen el problema judicial debatido entre las partes, cuya infracción constituye una omisión de pronunciamiento.
En tal sentido, como ha señalado reiteradamente nuestra jurisprudencia, el principio de exhaustividad de la sentencia impone al juez el deber de pronunciarse sobre todas las alegaciones y peticiones de las partes, aunque sea para rechazarlas por extemporáneas, infundadas o inadmisibles.
Es el caso, que en el propio escrito libelar, se solicita con fundamento a lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, Medida Cautelar de Secuestro, la cual consideramos, cumplía con todos los extremos legales para ser declarada en el auto de admisión de la demanda dictado en fecha 18 de abril de 2022; sin embargo, esta representación judicial, a falta de pronunciamiento sobre tal medida, solicita a través de diligencias de fechas 16 de noviembre de 2022 y 09 de enero de 2023 (Folios 84 y 87 del expediente judicial), pronunciamiento con respecto a la medida cautelar solicitada. Es entonces cuando se admite la medida (Folio 89 del expediente judicial), y se ordena abril cuaderno separado. En fecha 24 de enero de 2023, se consigna fotostatos para la apertura del cuaderno separado (Folio 91 del expediente judicial).
En atención a lo anterior, se observa que en ninguna de las partes que conforman el fallo apelado (narrativa, motiva y dispositiva), se realiza algún pronunciamiento sobre la Medida Cautelar de Secuestro solicitada, la cual consta en cuaderno separado, configurándose una omisión de pronunciamiento.
Por otra parte, se observa que inmediatamente admitida como fue la Prueba de Informe, constituida por copia simple del expediente fiscal N° MP-DCCA-987-2021, esta representación judicial solicitó en fechas 09 de enero de 2023, 23 de febrero de 2023 y 10 demayo de 2023 (Folios 86, 94 y 96 del expediente judicial), ser nombrados como correo especial, a fin de trasladar el oficio correspondiente a la Fiscalía Octogésima Quinta (85°) del Ministerio Público con Competencia en Materia de Derechos y Garantías Constitucional
es, Contencioso Administrativo y Especial Inquilinario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y estado La Guaira; considerando que, de esta forma sería más expedito y oportuno el envío del expediente fiscal solicitado. Sin embargo, no se obtuvo ningún pronunciamiento del Tribunal A-quo sobre las diligencias consignadas en las fechas ut supra indicadas, con relación a la admisión, inadmisión o rechazo de la comisión solicitada. Y no es sino, en fecha 15 de junio de 2023, cuando a través de auto expreso, se niega la solicitud de nombramiento de correo especial, indicando que se requieren los fotostatos para librar el oficio respectivo, situación que causó un gravamen irreparable, ya que para esa fecha había culminado el lapso para la evacuación de dicha Prueba de Informe y el proceso judicial se encontraba en lapso para dictar sentencia como en efecto se dictó en fecha 30 de junio de 2023. Es evidente que con el accionar del Tribunal A-quo, se conculcó la oportunidad procesal de evacuar la Prueba de Informe, ya que es lógico, que de haber sido negada la designación de correo especial desde el momento en que se consignó la primera diligencia (09 de enero de 2023), esta representación judicial contaba con el tiempo suficiente dentro del lapso de evacuación de pruebas, para la consignación de los fotostatos que por mandato del Tribunal, eran indispensables para continuar con el proceso. Es por lo antes expuesto, necesario considerar que la sentencia emanada del Tribunal Segundo (2°) de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, viola el principio de exhaustividad, ya que no se consideraron, ni resolvieron las alegaciones y solicitudes que configuran el problema judicial debatido entre las partes; y en nuestro caso particular, causando un gravamen irreparable al no permitirnos evacuar una prueba de Informe considerara fundamentar para probar la discriminación que sufrió el apelante. Y así solicitamos, sea declarado.”.
(copia textual)

En relación al prinicipio de exhaustividad el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, prescribe lo siguiente:
“Artículo 509.- Los Jueces deben analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cual sea el criterio del Juez respecto de ellas.”

Como puede apreciarse del precepto normativo previamente señalado, los jueces tienen la obligación insoslayable de examinar todas las pruebas promovidas, admitidas y evacuadas por los litigantes, aún aquellas que no acrediten algún hecho determinante para la resolución de la pretensión, con la finalidad de no viciar la sentencia por silencio de pruebas y dar cumplimiento al principio de exhaustividad del fallo.
De la cita parcial de los argumentos esgrimidos por la parte apelante, se aprecia que la inconformidad del justiciable radica en el hecho de que, a su decir, “….se conculcó la oportunidad procesal de evacuar la Prueba de Informe, ya que es lógico, que de haber sido negada la designación de correo especial desde el momento en que se consignó la primera diligencia (09 de enero de 2023), esta representación judicial contaba con el tiempo suficiente dentro del lapso de evacuación de pruebas….”, y con ello, se le negó la inclusión de una prueba dentro del proceso, lo que para esta sentenciadora, no corresponde al principio de exhaustividad, debido a que el apelante pretende discutir el establecimiento de la prueba mencionada, que se corresponde al modo, tiempo y lugar de su promoción en el juicio y si fueron legalmente o no incorporadas al proceso, lo que en efecto no corresponde al vicio señalado, por lo que forzosamente se debe desechar la presente denuncia. Asi queda establecido.-

Del mérito de la controversia
El presente recurso de apelación elevado al conocimiento de este Tribunal Superior, se circunscribe a revisar la declaratoria sin lugar de la demanda de Daño Moral interpuesta por el ciudadano DANIEL EDUARDO MENDOZA CORTEZ, contra la sociedad mercantil GIMNASIO VICTORIA C. A., dictada por el juzgado de la causa en fecha 30 de junio de 2019.
Aprecia esta Juzgadora que el apoderado judicial de la parte actora alegó en su escrito libelar que su representado posee una discapacidad visual vidente, por haber presentado desde su nacimiento la patología denominada Phtisi, Esclerocornea y Microftimo de ojo derecho y Glaucoma Congénito, Buftalmo y Leucoma Vascularizado total en ojo izquierdo, además alega que dicha patología le impide percibir la luz e imágenes por su ojo derecho, y percibir movimientos de mano, algunas imágenes y apreciar colores por su ojo izquierdo, tal como se desprende del informe Oftalmológico de fecha 27-08-2019, suscrito por la Dra. Manuela Spagarino, titular de la cédula de identidad No. V-6.824.194. SAS.37.441. consignado junto con el escrito laboral Marcado con letra “B”, (folio 16)
Manifiesta el recurrente que su discapacidad visual fue discriminada por la Sociedad Mercantil GIMNASIO VICTORIA, C.A., ubicado en el local Sótano Villa del Este, en la avenida El Salvador, Urbanización las Acacias, Parroquia Santa Rosalía, Municipio Libertador, Distrito Capital, Caracas, al no permitirle continuar con el entrenamiento físico que había comenzado aproximadamente el día 11-08-2021, y que pretendía realizar por lo menos dos (02) veces por semana.
Que aproximadamente después de cuatro (04) entrenamientos, el amigo de su representado, el ciudadano DAVID BOCARANDA VILLARROEL, títular de la cédula de identidad No. V-13.737.179, le indicó que debía llevar un comunicado donde exonerara al establecimiento de toda responsabilidad por tener una discapacidad visual y que dicha comunicación debía estar firmada por un representante que se hiciera responsable de él; que este hecho por sí, se presume como discriminatorio, puesto que a ninguna de las personas que allí entrenan le solicitan ese requisito, sin embargo, éste realizó una carta de autorización para evitar incovenientes, en la que el ciudadano JUAN DAVID BOCARANDA VILLARROEL, exoneraba de responsabilidad civil al Gimnasio.
Continúa expresando el apoderado judicial de la parte actora que en fecha 17 de agosto de 2021, su poderdante presentó una comunicación al Gimnasio y en ella acotó que los aparatos y equipos de ejercicios deben encontrarse en óptimas condiciones de mantenimiento para su normal y adecuada utilización, que la misma fue tomada como excusa para no aceptarla y decirle que hasta ese momento podía estar en el Gimnasio; no dejando entrenar ese mismo dia a su representado, ni siquiera porque lo pidió, y le solicitaron salir de las instalaciones del Gimnasio.
Asimismo, indicó que trató de mediar con la encargada, explicándole de varias formas que su discapacidad visual nada tendría que ver con los ejercicios físicos que realizaba y que cuando debia trasladarse de un equipo a otro, él se apoyaba en los entrenadores que estaban a su disposición y de su amigo ya antes identificado.
Además, continua, expresando que intentó explicar varias veces la acotación con relación a la condición y mantenimiento en la que deberían tener los aparatos o equipos que no estuviesen optimos, pues podrían causar un accidente a cualquier usuario.
Que en virtud de lo sucedido su representado solicitó hablar con los dueños del Gimnasio para que entendieran que el entrenamiento físico que realizaba en el Gimnasio no representaba un riesgo para él y mucho menos para ellos u otros usuarios, no teniendo respuesta alguna, siendo que la única acción del Gimnasio Victoria C.A., a su decir, fue bloquearlo de su muro de Instagram.
Establecido como quedaron los hechos esgrimidos por la parte actora, pasa esta alzada reproducir los alegatos de la parte demandada en la oportunidad de dar contestación a la presente demanda, en los términos siguientes:
El apoderado judicial de la parte demandada manifiesta en su capitulo primero, que luego de leer de manera detallada y exhaustiva el libelo de la demanda resulta obligatorio concluir que el demandante demanda a su representada, la sociedad mercantil GIMNASIO VICTORIA, C.A., ya que según su leal saber y entender, fue objeto de un acto discriminatorio por su discapacidad visual, al impedirsele continuar ejercitándose en sus instalaciones.
Manifiesta que con la pretensión de la parte actora es imposible arribar a una conclusión distinta a que, la presente demanda debe ser declarada sin lugar en la sentencia definitiva, dado que la actora no determinó las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que ocurrió el acto discriminatorio, así como tampoco identificó al dependiente y /o trabajador de su representada que le prohibió al demandante seguir haciendo uso de las instalacines del Gimnasio Victoria; C.A., sobre la base de ser discriminado por discapacidad visual.
Que además el extenso del escrito libelar en ningún momento es lo suficientemente claro y preciso, en lo que respecta a la ejecución o consumación del acto discriminatorio, que consiste en privarle de la posibilidad de continuar ejercitándose físicamente, dentro de las instalaciones del Gimnasio Victoria, C.A., lo cual subsume en lo dispuesto en el articulo 1.185 del Código Civil. Que el apoderado judicial de la parte demandante alega que no es objeto de prueba, de contradicción, de discusión, el hecho cierto y real que el demandante comenzó hacer uso de las instalaciones de Gimnasio Victoria, C.A., el día once (11) de agosto del año 2021.
Que se entienda que no desconocen el hecho que el demandante hizo uso de las instalaciones para ejercitarse físicamente, pero reiteró ese es el único hecho cierto, ya que a su decir el demandante en su escrito libelar no precisa la persona empleada, dependiente o representante de su mandante, si fuere el caso, que le impidió el acceso a las instalaciones del Gimnasio Victoria, C.A., o en su defecto, estando dentro (el demandante) le indicaron que debia retirarse, es decir, no hay precisión o exactitud de quien y cuando se cometió según sus dichos el hecho ilícito que fundamente su pretensión de obtener una indemnización por daño moral, consecuencia, de la consumación o perpetración de un acto discriminatorio por su condición de tener una discapacidad visual.
Que a los fines de dar por demostrado sus dichos, basta con citar extractos de su escrito libelar, en distintos momentos, tales como:
"…Aproximadamente después de cuatro (4) entrenamientos, mi amigo el ciudadano JUAN DAVID BOCARANDA, titular de la Cédula de Identidad V-13.737.179 me indica que la encargada del Gimnasio requiere que para continuar mi entrenamiento, debía llevar una comunicación donde exonerara a su establecimiento de toda responsabilidad por tener yo discapacidad visual y que dicha comunicación debía estar firmada por un representante que se hiciera responsable, Sin embargo antes de la llegada de mi madre y con una carga desentimientos totalmente negativos, porque para mí, el echarme del Gimnasio por tener una discapacidad visual no encontraba ninguna lógica humana que lo justificara. Trate de mediar con la encargada, explicándole de varias formas que mi discapacidad visual nada tendría que ver con los ejercicios físicos que realizaba... y al principio la experiencia fue excelente, de hecho trabajé de forma personalizada con los entrenadores debido a mi discapacidad visual, solo después de algunos entrenamientos, la dirección del Gimnasio me pide un documento donde los exonero de toda responsabilidad a lo que ella simplemente respondió -tienes que irte del Gimnasio, no puedes estar aquí porque tienes discapacidad visual-, intente dialogar con ella pero su respuesta fue negativa tras negativa, inclusive ese día fui temprano, iba vestido, tenía ánimo y no me dejaron estar, simplemente me cerraron las puertas, ese día yo no pude entrenar, cuál fue su respuesta? Tienes discapacidad visual, no puedes estar aquí, eres mucho riesgo ...”

Que además, la parte actora alega en su demanda, que su representada la sociedad mercantil GIMNASIO VICTORIA, C.A., al no permitir que el ciudadano DANIEL EDUARDO MENDONZA CORTEZ, continuara con sus entrenamientos físicos, los cuales ya se habían iniciado en sus instalaciones, solo por el hecho de tener una discapacidad visual, está cometiendo un acto de discriminación y en consecuencia un hecho ilícito cuya conducta debe ser calificada como antijurídica ya que es contraria el precepto constitucional donde se establece que no se permitirán discriminaciones que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad de los derechos y libertades de toda persona.
Que el demandante en su escrito libelar, hace expresa mención al artículo 21 de la Constitución Nacional que reconoce enfáticamente el derecho a la igualdad y a discriminación y recoge principios fundamentales reconocidos expresamente por la República Bolivariana de Venezuela, otrora, República de Venezuela, en Tratados Internacionales.
Que, en ese mismo orden de ideas, conforme a la doctrina y el derecho internacional, se entiende por discriminación toda distinción, exclusión, o preferencia, fundada en la raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier régimen, origen nacional o social, la posición económica o el nacimiento. En el lenguaje natural, el término discriminar se define como acción y efecto de separar o distinguir unas cosas de otras; pero en el derecho internacional de los derechos humanos, el término hace referencia al trato de inferioridad, exclusión o estigmatización dado a una o grupo de personas motivos raciales, sexuales, étnicos, religiosos, políticos, etáreos, ideológicos, lingüísticos, de ubicación geográfica, de filiación, de discapacidad y de estatus migratorio, entre otros.
Que en el supuesto negado que algún dependiente, trabajador o representante de su poderdante, Gimnasio Victoria, C.A., como lo afirma el demandante le haya solicitado una comunicación, donde según sus palabras él demandante exoneraba de responsabilidad a su representada, conforme a este hecho, no constituye un acto discriminatorio, ya que todo trato diferente, distinto, desigual no debe entenderse como un acto de discriminación, que es por ello que, la cláusula de igualdad ante la ley (artículo 21 CRBV), no prohíbe que se le confiera un trato desigual a un ciudadano o grupo de ciudadanos, siempre y cuando se den las siguientes condiciones: a) que los ciudadanos o colectivos se encuentren real y efectivamente en distintas situaciones de hecho, que el demandante tiene discapacidad visual; b) que el trato desigual persiga una finalidad específica, siendo en el caso de autos, la solicitud de que alguien acompañara al demandante durante su rutina de ejercicios; c) que la finalidad buscada sea razonable, es decir, que la misma sea admisible desde la perspectiva de los derechos y principios constitucionales, a saber, evitar que sufra un accidente, se cause un daño por no encontrarse acompañado; y d) que la relación sea proporcionada, es decir, que la consecuencia jurídica que constituye el trato desigual no guarde una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifica. Si concurren las condiciones antes señaladas, el trato desigual será admisible y por ello constitutivo constitucionalmente legítima de una diferenciación
Continua alegando la parte demandada, que al no precisar el demandante quien con su acción o trato le excluyó de las instalaciones del Gimnasio Victoria, C.A., sin determinar si esa persona es o no un dependiente, trabajador o representante de su representada, la sociedad mercantil Gimnasio Victoria, C.A., que como arriba a la conclusión de que su representada comete un hecho ilícito, una acción antijurídica, un acto discriminatorio, para concluir en la sentencia que se dicte, que se le causó un daño moral y la procedencia de la indemnización.
Que sobre la base de los hechos anteriormente expuestos y las consideraciones de derecho esgrimidas, con el debido respeto y acatamiento solicita que el presente escrito sea agregado a los autos, surta los efectos legales consiguientes, reservándose el lapso probatorio para demostrar lo alegado.
Establecidos como fueron los hechos, esta alzada considera necesario evaluar y emitir pronunciamiento en cuanto a las pruebas aportadas por las partes, en base al principio de la comunidad de la prueba; en consecuencia, quien decide pasa a analizar las probanzas que fueran primitivamente ofrecidas por las partes y a su vez debidamente evacuadas, siendo así para decidir se observa:

PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO:
Por la parte actora junto con el escrito libelar:
1) Marcado con letra “A”, poder Apud-Acta de fecha 01 de abril de 2022. Otorgado por el ciudadano DANIEL EDUARDO MENDOZA CORTEZ a los profesionales del derecho Abogados WILMER JOSE MENDOZA GONZALEZ y RICHARD ABILIO DIAZ BLANCO. Con relación a dicho documento público se aprecia que el mismo no fue cuestionado en modo alguno en su oportunidad legal, con respecto a dicha prueba al no haber sido impugnada se tiene como fidedigna de conformidad con la primera parte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y corre en autos con todo su valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.357 del Código Civil, y se tiene como cierta la representación que ejercen los mandatarios en nombre de su poderdante. ASI SE ESTABLECE.
2) Marcado con letra “B”. Copia simple de Informe Oftalmológico de fecha 27 de agosto de 2019, suscrito por la Dra. MANUELA SPAGARINO, titular de la cédula de identidad No. V-6.824.194. SAS. 37.441, (folio 16). Con respecto a dicha probanza la misma encuadra en los referidos documentos privados emanados de terceros de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, debiendo ser ratificado por el tercero, lo que no ocurrió en consecuencia, esta Superioridad, desecha dicha probanza. ASÍ SE ESTABLECE.
3) Marcada con letra “C”, copia simple de registro del Derecho de Autor de la obra musical "Quiero que Sepas". Con relación a dicho documento público al no haber sido impugnado ni tachado se tiene como fidedigna de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en su paragrafo primero, en concordancia con el artículo 1.357 del Código Civil, siendo que un funcionario público da fe de la existencia de la obra, producto o producción de una obra, sin embargo, dicha probanza resulta impertinente, por cuanto no guarda relación con el caso bajo estudio, razón por la que esta alzada desecha dicha probanza. ASI SE ESTABLECE.
4) Marcada con letra “D”, reproducción fotostática de notas expedidas por la Unidad de Educación Privada "Juana de Arco", en la que se evidencia el promedio académico de la parte actora de 19,56/20. Con relación a dicho documento al no haber sido impugnado ni tachado se tiene como fidedigno de conformidad con el parágrafo primero del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, no obstante, observa esta alzada que el mismo trata sobre hechos no controvertidos dentro del presente debate, por lo que se desecha. ASI SE ESTABLECE.
5) Marcado con letra “E”, copia simple de constancia de inscripción de fecha 27 de enero de 2022, expedida por la Pontífice Universidad Católica Santa Rosa. Con respecto a dicha prueba al no haber sido impugnada ni tachada, se toma como fidedigno su contenido, de conformidad con el parágrafo primero del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, aprecia esta alzada que el documental supra descrito, nada aporta a la resolución del caso bajo estudio, en consecuencia, queda desechada. ASI SE ESTABLECE.
6) Original de Carta Autorización realizada por el ciudadano DANIEL EDUARDO MENDOZA, fechada 17 de agosto de 2021, dirigida a la sociedad mercantil GIMNASIO VICTORIA, C.A, folio 20. En relación a esta prueba documental esta Alzada observa que la misma no fue desconocida, ni tachada de falsedad, por lo que, se toma como fidedigno su contenido, ello de acuerdo al parágrafo primero del articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, no obstante, la mencionada carta carece de fecha de recepción, firma y sello de recibido por parte de la sociedad mercantil Gimnasio Victoria, C.A., situación que dificulta obtener una fecha cierta de su recepción, sin embargo al no haber sido desconocida se tiene como cierto que el ciudadano DANIEL EDUARDO MENDOZA CORTEZ, parte actora, a través del ciudadano JUAN DAVID BOCARANDA VILLARROEL, exoneró de toda responsabilidad civil a la sociedad mercantil GIMNASIO VICTORIA, por el uso de los aparatos del gimnasio dentro de las instalaciones del mismo. ASI SE ESTABLECE.
7) Marcado con letra “G”, dispositivo de almacenamiento digital CD-ROOM, contentivo de video titulado "NO A LA DISCRIMINACIÓN" (folio 21 de la pieza principal). Con respecto a las pruebas libres referidas a fotografías, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 24 de octubre del 2007, expediente 06-119, estableció::
“Por tanto, la Sala considera que es necesario certificar si el documento electrónico ha sido conservado y si el mensaje está inalterado desde que se generó o, si por el contrario, ha sufrido algún cambio propio del proceso de comunicación, archivo o presentación, por hechos de la parte o terceros, de conformidad con el artículo 7 de la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas antes transcrito, lo cual sólo es posible a través de una experticia en la base de datos del PC o el servidor de la empresa que ha remitido el documento electrónico.
(…omissis…)
La Sala, en un caso similar en el cual la demandante promovió un video de VHS como prueba libre, estableció lo siguiente:
“...la doctrina es conteste al considerar respecto a la tramitación de las pruebas libres que no se asimilan a los medios probatorios tradicionales, lo siguiente:
1.- El promovente de un medio de prueba libre representativo, esto es, fotografías, películas cinematográficas, audiovisuales, y otras de similar naturaleza, tiene la carga de proporcionar al juez, durante el lapso de promoción de pruebas, aquellos medios probatorios capaces de demostrar la credibilidad e identidad de la prueba libre, lo cual podrá hacer a través de cualquier medio probatorio.
2.- El juez en la oportunidad de pronunciarse sobre la admisibilidad de dicha prueba debe en conformidad con lo previsto en los artículos 7 y 395 del Código de Procedimiento Civil, establecer la manera en que ésta se sustanciará; y en caso de que el medio de prueba libre sea impugnado, debe implementar en la tramitación la oportunidad y forma en que deba revisarse la credibilidad e idoneidad de la prueba; pues sólo cumpliendo con esa formalidad por delegación expresa del legislador cumple el proceso su finalidad, que es un instrumento para alcanzar la justicia según lo dispone el artículo 257 de nuestra Carta Magna, al mismo tiempo, se garantiza el debido proceso y derecho de defensa de las partes.
3.-Una vez cumplidas estas formalidades, el sentenciador determinará en la sentencia definitiva -previo al establecimiento de los hechos controvertidos-, si quedó demostrada la credibilidad y fidelidad de la prueba libre en cuestión; caso contrario, desestimará dicha prueba, pues si bien se trata de medios probatorios que no prejuzgan sobre el fondo del litigio, son indispensables para que una vez establecidas dichas circunstancias, el juez pueda establecer con plena libertad los hechos que se desprenden de la prueba conforme al sistema de la sana crítica.
Por consiguiente, la Sala deja establecido que es obligatorio para los jueces de instancia fijar la forma en que deba tramitarse la contradicción de la prueba libre que no se asemeje a los medios de prueba previstos en el ordenamiento jurídico, pues así lo ordenan los artículos 7 y 395 del Código de Procedimiento Civil; de lo contrario se estaría subvirtiendo la garantía del debido proceso, con la consecuente infracción del derecho de defensa de las partes...”. (Negritas de la Sala).
La Sala reitera el precedente jurisprudencial, y deja sentado que el promovente de un medio de prueba libre tiene la carga de proporcionar al juez, durante el lapso de promoción de pruebas, los medios probatorios capaces de demostrar la credibilidad e identidad de la prueba, lo cual podrá hacer a través de cualquier medio probatorio. Asimismo, el juez en la oportunidad de pronunciarse sobre la admisibilidad de dicha prueba debe de conformidad con lo previsto en los artículos 7 y 395 del Código de Procedimiento Civil, establecer la manera en que ésta debe sustanciarse; en caso de que el medio de prueba libre sea impugnado, debe implementar en la tramitación la oportunidad y forma en que deba revisarse la credibilidad e idoneidad de la prueba, pues sólo cumpliendo con esa formalidad por delegación expresa del legislador cumple el proceso su finalidad, que es un instrumento para alcanzar la justicia según lo dispone el artículo 257 de nuestra Carta Magna…”
Fin de la cita. Copia textual.

Establecido lo anterior, esta Superioridad acoge el criterio de la Sala anteriormente transcrito, concatenado con lo previsto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil y lo hace suyo, siendo preciso señalar que las fotografías son un medio de prueba libre, por lo que el promovente de las mismas, una vez objetadas, tiene la carga de insistir en su valor. Así las cosas, considera quien suscribe que en el presente caso, estamos ante un medio de prueba libre, que consiste en una reproducción de video, al reproducirse ciertas imágenes, que surge de la acción de una persona al operar una cámara o dispositivo de video para tomar el video, persona que bien puede tratarse de la parte o un tercero, por lo que, para comprobar la veracidad del contenido audiovisual, es necesario, además de establecer las condiciones de lugar, fecha y hora, nombre del fotógrafo, cámara utilizada, entre otras, muy especialmente, se exige la consignación del negativo de las mismas, o memoria fotográfica de la cámara digital utilizada de ser el caso, que constituiría el soporte original de estas reproducciones, o en su defecto, que se infiera o quede evidenciado del resto de las probanzas su autenticidad, permitiendo la aplicación del principio de control de las pruebas. En este sentido, observa esta juzgadora que, del dispositivo contentivo del material audiovisual, entiéndase videos, traído a los autos que consta en el folio 21 de la pieza principal, no se promovió con los elementos indicados, por lo que no es posible para esta juzgadora verificar su autenticidad, y por tal razón se desecha al no cumplir con los elementos técnicos necesarios. Y ASÍ SE DECIDE.
8) Marcado con letra “H”, impresión de captura de pantalla donde se observa difusión de mensaje en cuenta Instagram @dani_eldelflow por parte del usuario @ruiz_ucv. Se desprende de la misma un mensaje que fue realizado por un usuario en el que expresa lo siguiente "…NO y NO a las injusticias y usar estos medios para transgiversar (sic) la información. Conozco el caso y la familia de Gimnasio Victoria que es bien amplia y tiene gran trayectoria en este país son personas trabajadoras como yo, jamás te negaron tu derecho al disfrute de las instalaciones. Estuviste varios días entrenando allí y contaste con el apoyo de instructores y el personal que labora en esa casa de entrenamiento y de manera GRATUITA.Tuvieron un trato especial y muy agradable con tu persona. Si te pidieron de manera amable después de varios días un acompañante de tu confianza seria por tu propia seguridad, ya que el gimnasio es un lugar de alto riesgo tanto para ti como para todos y lo comentábamos varios usuarios en el gimnasio. Lamento tu discapacidad visual y sé que no es una limitante para el entrenamiento físico y en SOLO eso te apoyo pero buscar fama y perjudicar a los demás con falso testimonio no es ideal. No existe discriminación en este caso. Nunca te botaron ni te negaron el acceso". Fin de la cita. Copia Textual.
Con respecto ha dicha prueba al no haber sido impugnada ni tachada, se tiene como fidedigna de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en su parágrafo primero, en concordancia con el artículo 395 de nuestra norma adjetiva civil, que establece lo siguiente: Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República. Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez.”, en concordancia con el articulo 4 de la Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, en este sentido, en aplicación al criterio de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a las pruebas libres, en sentencia de fecha 24 de octubre del 2007, expediente 06-119, criterio del que se hizo referencia líneas arriba, ha debido el promovente de la prueba especificar el medio empleado por el que se obtuvo tal impresión o en su defecto promover la testimonial del usuario de dicha cuenta en Instagram que fue la persona que publicó tal información en esa red social, no obstante, esta probanza no fue impugnada por la parte demandada, y lo que se puede colegir de ella es que un usuario del Gimnasio Victoria, rechazó la actuación de la parte actora en cuanto se refiere a hacer ver que fue objeto de discriminación por parte de ese centro de entrenamiento, señalando expresamente que jamás el gimnasio le negó su derecho al disfrute de las instalaciones, que estuvo la parte actora varios días entrenando en el gimnasio y contó con el apoyo de instructores y del personal que allí labora y de manera gratuita tuvieron un trato especial y muy agradable con su persona, y que si pidieron de manera amable después de varios días un acompañante de su confianza por su propia seguridad, ya que a decir del usuario, el gimnasio es un lugar de alto riesgo para todos, que lamenta su discapacidad visual y que no es una limitante para el entrenamiento físico y que en eso lo apoya, pero que buscar fama y perjudicar a los demás con falso testimonio no es ideal, que no existe discriminación en este caso, que nunca lo “botaron” ni le negaron el acceso, en razón de ese testimonio, se infiere, ha debido ser ratificado en juicio, sin embargo, la parte demandada nada adujo al respecto, por lo que se tiene como un indicio dicha declaración que evidentemente favorece al demandado en este juicio de daño moral, debido a que desmiente los hechos alegados por la parte actora . ASI SE ESTABLECE.
9) Marcado con letra “I” y “J””, originales de actas de denuncias interpuestas en fecha 14 de septiembre de 2021, por el ciudadano DANIEL EDUARDO MENDOZA, levantada ante la Unidad de Atención a la Víctima del Ministerio Público, donde se remite el caso a la Comisión Nacional para la Atención del Discapacitado (CONAPDIS) y a la Comisión Permanente de Personas con Discapacidad de la Asamblea Nacional, cursante a los folios 24 y 25. Con respecto a estas documentales, se pretende probar el hecho ocurrido, observándose que dichas denuncias no fueron desconocidas, ni tachadas de falsedad, razón por la que esta Superiordad las tiene como fidedignas, conforme al párrafo primero del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.359 del Código Civil, evidenciándose las denuncias presentadas por el ciudadano DANIEL EDUARDO MENDOZA, ante el mencionado ente, siendo remitida la mima a la Comisión Nacional para la Atencion del Discapacitado CONAPDIS, no obstante, no se desprende de las actas las resultas de las mencionadas denuncias, situación que imposibilita a esta alzada hacerse un criterio respecto a las denuncias formuladas por la parte actora. ASI ASE ESTABLECE.
10) Marcado con letra “K” Copia simple de la audiencia celebrada en fecha 15 de septiembre de 2021, ante la Dirección en lo Constitucional y Contencioso Administrativo del Ministerio Público donde dicha Institución realiza un resumen del caso. Al no haber sido cuestionado en modo alguno en su oportunidad legal, se tiene como fidedigna de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, en su primera parte, por lo que esta alzada le otorga valor probatorio, desprendiendose los hechos expresados por la parte actora en su escrito libelar y sección narrativa del presente expediente. Asi queda establecido.-

Pruebas aportadas por la parte demandada:
1) Marcado con letra “A”, original de instrumento poder, otorgado por el ciudadano JOAO SILVINO DE SOUSA a los profesionales del derecho Abogados ADRIAN NICOLAS GUGLIELMELLI y ALFREDO MEDINA ROA, con relación a dicho documento se aprecia que el mismo no fue cuestionado en modo alguno en su oportunidad legal, por lo que, se tiene como fidedigno de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y corre en autos con todo su valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.359 del Código Civil y se tiene como cierta la representación que ejercen los mandatarios en nombre de su poderdante. ASI SE ESTABLECE.

Pruebas de la parte demandante en la etapa de promoción de pruebas:
1.) Pruebas de informes a la Fiscalía Octogésima Quinta (85) del Ministerio Público. Este Informe no fue aportado en la primera instancia en la etapa correspondiente, por lo que al no constar en autos, mal pudiere esta juzgadora emitir pronunciamiento alguno con respecto a dicha probanza de conformidad con lo establecido en el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, por lo que la misma se desecha. ASI SE ESTABLECE.
2.) Promovió la prueba testimonial del ciudadano DAVID BOCARANDA VILLARROEL, títular de la cédula de identidad No. V- 13.737.179, siendo fijada por el Juzgado de la causa para el décimo (10°) día de Despacho siguiente al auto de admision de pruebas de fecha 09 de diciembre de 2022. Con respecto a esta probanza observa esta juzgadora que la misma no fue evacuada por la no comparecencia del ciudadano DAVID BOCARANDA VILLARROEL, ni por si, ni por medio de apoderado judicial, declarándose desierto el acto, en consecuencia, mal pudiera esta juzgadora otorgar valor probatorio de conformidad con lo establecido en el articulo 483 del Código de Procedimiento Civil. ASI SE ESTABLECE.

De las pruebas aportadas en segunda instancia por la parte actora:
1.) Copia certificada de prueba de informes del Ministerio Público, Físcalia 85° del Área Metropolitana de Caracas, dirigido a la ciudadana MARIA EUGENIA MARQUEZ TORRES, Directora en lo Constitucional y Contencioso Administrativo, con relación a las actuaciones realizadas por la comisión conferida mediante oficio DCCA-1597-2021-013510 de fecha 20 septiembre 2021 desprendiéndose parcialmente lo siguiente: “…con relación a la solicitud realizada por el ciudadano DANIEL EDUARDO MENDONZA, quien solicitó una intervención del Ministerio Público, y manifestó ser victima de discriminación por parte de los dueños del Gimansio Victoria quienes luego de después de 4 entrenamientos en dicho local, le informaron a través de un amigo juan bocaranda, quien también entrena en dicho gimansio, que para continuar con los entrenamiento debia presentar un documento donde su amiga se comprometia de cualquier daño que le ocurriese dentro de las instanlaciones de dicho gimnasio, al respecto en dicho informe dejan constancia que en fecha 30 de septiembre de 2021, conversaron a fin de obtener detalles del caso, en esa misma fecha dejaron constancia de haber establecido contacto con la Defensoría del Pueblo con la finalidad de abordar conjuntamente la situacion de presunta discriminación denunciada, posteriormente, en fecha 08 de octubre de 2021, esa Representación fiscal realizó traslado, conjuntamente con la abogada Ismirle Longat, representante de la Defensoria del Pueblo, al Gimnasio Victoria C.A., conversando una vez en el lugar, con una ciudadana que se identificó como Aniuska D´ Sousa, quien dijo ser la administradora de dicho local y una vez impuesta de los motivos de la visita, negó en todo momento los hechos denunciados, indicando que en ningún momento se le negó el acceso al gimnasio al ciudadano, Daniel Eduardo Mendoza, y tampoco se le solicitó presentar documento alguno para que se hiciera responsable de cualquier daño que le ocurriera durante los entrenamientos. No obstante, se les exhortó a cumplir con las disposiciones constitucionales y legales que garantizan los derechos de las personas con discapacidad y a la no discriminación, y se les hizo un llamado a cumplir con las previsiones establecidas en la Ley para personas con Discapacidad. En la misma fecha se conversó, vía telefonica con el peticionario, quien al conocer lo alegado por la ciudadana, en representación del Gimnasio Victoria, al momento de la visita del Ministerio Público y de la Defensoría del Pueblo manifestó que el ciudadano Juan Bocaranda, usuario del gimnasio podía dar fe de la discriminación de la cual fue víctima, vista la condición establecida por el gimnasio para su permanencia en el mismo, y se encontraba en su compañía cuando se le indicó que debia buscar otro gimnasio aduciendo, asimismo, que la ciudadana Aniuska D Sousa no fue quien actuó en representación de gimnasio en ocasiones anteriores, sino una persona de marcado acento portugués. En fecha 03 de noviembre de 2021 conjuntamente con el peticionario se realizó nuevamete traslado al Gimnasio Victoria C.A., a fin de conversar con el ciudadano Juan Bocaranda, quien entrenaba conjuntamente con él y fue testigo de la presta discriminacion de la que fue víctima. Una vez en el lugar, conversaron con el ciudadano Juan Bocaranda, a quien se le impuso el motivo de la presente comision, y quien al ser interpelado sobre el particular por esa representación físcal manifesto conocer al ciudadano Daniel Mendoza, indicando haber sido quien lo motivó y llevó para que entrenara en el citado gimnasio, sin embargo, manifestó que luego de 2 o 3 entrenamientos sin ninguna novedadad, una persona de sexo femenino de marcado acento portugués, a quien identificó como una de las representantes de gimnasio le indicó que debido a la discapacidad visual del ciudadano Daniel Mendoza, debia hacerse responsable de él mientras estuviese entrenando, por lo que pese a saber era un requermiento ilegal y discriminatorio, dado que el peticionario es mayor de edad y dicho requisito no se le exigia al resto de los usuarios del gimnasio, al siguiente entrenamiento el ciudadano Daniel Mendoza presentó a dicha ciudadana un documento donde el ciudadano Juan Bocaranda se hacía responsble de él durante su permanencia en el gimnasio. Asimismo, indicó que en esa oportunidad estuvo presente cuando se le informó al ciudadano Daniel Mendoza que ya no podia seguir entrenando alli en virtud de su discapacidad visual. Posteriormente, conversaron con la ciudadana Aniuska D´ Sousa, en representacíon del Gimnasio Victoria, quien en todo momento negó haber discriminado al peticionario por tener alguna discapacidad, asimismo, manifestó que en dicho gimnasio han entrenado otras personas con discapacidad y nunca se ha presentado alguna situacion similar, por lo que debió tratarse de un mal entendido, no obstante, se mostró presta a corregir cualquier situación que pudiera haber afectado los derechos del ciudadano Daniel Mendoza, indicándole que podia regresar al gimnasio sin pago alguno, a lo que el peticionario señaló no tener interés en regresar en virtud de lo mal que lo habian hecho sentir al discriminarlo por su discapacidad, a la par que ya se encontraba entrenando en otro lugar, acotando, asimismo, que su problema con el gimnasio no obedeció al pago, o por lo menos, nunca asi se lo manifestaron, indicando que su intención con su denuncia era crear conciencia sobre los derechos que le asisten a toda persona con discapacidad y los cuales en su caso fueron vulnerados por el Gimnasio Victoria, con su negativa de permitirle entrenar por tener una discapacidad visual, no obstante solicitó que los representantes del Gimnasio Victoria le dieran una disculpa pública por cuanto su caso fue negado y subestomado al plantearlo en las redes sociales del Gimnasio, llegando a decirse que “ que con la situación solo estaba buscando fama”, y en la que se manifestara que las puertas del gimnasio se encontraban abiertas para cualquier persona con discapacidad. La representante del referido gimnasio se comprometió a emitir disculpa pública, y ratificó su ofrecimiento para que el peticiónario retomara sus entrenamientos en el Gimnasio Victoria, disculpándose por cualquier situación que considerara haya podido lesionar sus derechos, aduciendo que no era una política del gimnasio la discriminación. Ademas dejarón constancia en dicho informe que los apoderados judiciales del Gimnasio Victoria C.A., quien conversó con el peticionario a fin de solventar definitivamente la situación. En fecha 13 de diciembre de 2021, se recibió al peticionario ciudadano Daniel Mendoza, acompañado de su abogado Dr. Wilmer Mendoza así como el apoderado judicial del Gimnasio Victoria C.A. Dr. Adrian Guglielmelli, sin embargo, no fue posible llegar a un acuerdo entre las partes, toda vez que el funcionario y su abogado manifestaron que el ciudadano Daniel Mendoza no tenia interés en regresar a entrenar en dicho gimnasio, indicando asimismo haber interpuesto una acción civil de indemnizacion por daños y perjucios en contra del Gimnasio Victoria, C.A…" . Con respecto al informe rendido por el Ministerio Público Físcalia 85° del Area Metropolitana de Caracas, se aprecia que el mismo no fue cuestionado en modo alguno en su oportunidad legal, por lo que, al no haber sido impugnado se tiene como fidedigno de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y corre en autos con todo su valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.359 del Código Civil, en virtud que el informe fue realizado por funcionarios que dan fe del contenido del mismo, sin embargo, del análisis realizado al contenido de dicho informe, no es posible determinar el acto discriminatorio que alega haber sufrido el ciudadano DANIEL MENDOZA, toda vez que en el trancurso de la entrevista ni el actor en el presente juicio, ni la persona que éste indica como testigo logran identificar a la persona que a su decir comete dicho acto discriminatorio y que además le indican que realice una autorización para exonerar de responsabilidad civil a la hoy demandada, sociedad mercantil GIMNASIO VICTORIA C,A., tales hechos fueron negados por la administradora ciudadana Aniuska D´Sousa, en representación del Gimnasio Victoria, quien en todo momento negó haber discriminado al demandante por tener alguna discapacidad, asimismo, manifestó que en dicho gimnasio han entrenado otras personas con discapacidad y nunca se ha presentado alguna situacion similar, por lo que, alegó, debió tratarse de un mal entendido, no obstante, mostró su intención de corregir cualquier situación que pudiera haber afectado los derechos del ciudadano Daniel Mendoza, indicándole que podia regresar al gimnasio sin pago alguno, a lo que el demandante señaló no tener interés en regresar en virtud de lo mal que lo habian hecho sentir al discriminarlo por su discapacidad, por lo que concluye esta sentenciadora que el informe del Ministerio Público, promovido como prueba por el actor, es insuficiente para comprobar los supuestos hechos discriminatorios en los que alega, incurrió el Gimnasio Victoria. Así queda establecido.-

Del Fondo Controvertido.-
El asunto a resolver en esta oportunidad se circunscribe a verificar la procedencia de la sentencia de fecha 30 de junio de 2023, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que fue objeto del recurso de apelación por el profesional del derecho abogado WILMER JOSÉ MENDOZA GONZÁLEZ, en su condición de apoderado judicial del ciudadano DANIEL EDUARDO MENDOZA CORTEZ, parte demandante en el presente juicio.
En este sentido se observa que lo que realmente se pretende determinar a través de la acción intentada por daño moral, es la autoría o la responsabilidad del hecho sucedido que generó, a decir del accionante, la afectación en su moral, así las cosas, para fundamentar la presente acción por Daño Moral, se esgrimieron como argumentos de derecho, los artículos 1.196 y 1.185 del Código Civil y nuestra Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su artículo 21, asi como el Código de Procedimiento Civil en su artículo 585.
Siendo ello así, se permite esta Superioridad transcribir de seguidas el contenido del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que indica lo siguiente:“Todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia: 1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona. 2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de grupos que sean discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. 3. Sólo se dará el trato oficial de Ciudadano o Ciudadana; salvo las fórmulas diplomáticas. 4. No se reconocerán títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias.”
Por su parte el artículo 1.185 del Código Civil, precisa el daño, como:
“Artículo 1.185.- El que con intención, o por negligencia o imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo.
Debe igualmente reparación quien haya cau¬sado un daño a otro, excedien¬do, en el ejer¬cicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho.”

Y el artículo 1.196 eiusdem, reza:
“Artículo 1.196: La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito. El juez puede especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada…”

Respecto al hecho ilícito, el autor Eloy Maduro Luyando, en su obra Curso de Obligaciones señala como elementos del hecho ilícito los hechos o actuaciones desencadenantes del agente que son indispensables para calificar al hecho ilícito como tal, a saber: La culpa, el daño, y la relación de causalidad.
El término culpa es tomado en su acepción más lata, que comprende tanto el dolo o incumplimiento intencional como culpa propiamente dicha o incumplimiento por simple imprudencia o negligencia.
En materia de hecho ilícito, el agente queda obligado a responder por todo tipo de culpa, siendo indiferente el grado de la misma, pues en todo caso queda obligado a reparar el daño causado. Aún la culpa levísima obliga a dicha reparación, pues la conducta que en materia de hecho ilícito se le exige al agente es la del hombre más diligente, la del mejor padre de familia.
Para que el hecho ilícito produzca sus efectos normales, como es la obligación de reparar, es necesario que cause un daño. En materia de daños, rige el principio de que quien ha causado ilícitamente un daño a otro debe irremediablemente repararlo, en el entendido de que sin daño no existe responsabilidad civil; si no causa daño, nada habrá que reparar y el hecho ilícito como tal será intrascendente en materia civil, todo ello conforme al artículo 1.185 del Código Civil, supra transcrito.
En este orden de ideas, y a los fines pedagógicos, por daños y perjuicios se entiende toda disminución o pérdida que experimente una persona en su patrimonio o acervo material o en su acervo moral.
Tanto en la doctrina moderna como en nuestra legislación se ha abandonado toda distinción entre daño moral y daños y perjuicios, es por ello que, en nuestro código, no se establece diferenciación alguna entre ambos términos, así, el daño es de orden moral cuando consiste en un menoscabo de tipo psíquico, espiritual o emocional, siendo que la Ley considera que las lesiones causadas a una persona, además de ocasionar daños materiales, causan un sufrimiento, debido al daño a su personalidad. En las personas naturales, se define el daño como ataques a los atributos sociales de la personalidad, intimidad de la vida privada, al derecho al nombre, ataques al honor y a la reputación, a las libertades civiles, a las facultades de los derechos familiares, consecuencias no patrimoniales de la lesión a la integridad corporal, disminución de la capacidad física, psicológica o funcional a la posibilidad de goce de las facultades sensoriales, de los placeres de la vida y los perjuicios de afección.
Según el autor Maduro Luyando, en su obra Curso de Obligaciones, Derecho Civil III, la doctrina señala como elemento de la responsabilidad civil, los siguientes: 1) Los daños y perjuicios causados a una persona. 2) El incumplimiento por culpa del deudor o por hechos que le son imputables o como afirman algunos autores, el carácter culposo del incumplimiento. 3) La relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño.
Corolario de lo que antecede, a pesar de que la doctrina distingue distintas clasificaciones de daños y perjuicios, existe una serie de requisitos, que debe reunir determinadas condiciones para que pueda ser indemnizado el daño moral, a saber: 1) Debe ser cierto. 2) El daño debe lesionar un derecho adquirido o un interés legítimo. 3) El daño debe ser determinable o determinado. 4) El daño no debe haber sido reparado; y 5) El daño debe ser personal a quien lo reclama.
Con relación a la indemnización por daño moral tenemos que en general, la doctrina y la jurisprudencia se inclinan por dejar al Juez amplias facultades para la apreciación y estimación del daño moral, es decir, es a discreción y prudencia del Juez la calificación, extensión y cuantía de los daños morales, todo, en aras de garantizar la tutela constitucional del honor de las personas.
Para mayor abundamiento tenemos que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo No. RC-00493, de fecha 10 de julio de 2007, expediente No. 07-109, en el juicio incoado por la sociedad mercantil Inversiones Alameda, C.A., contra las sociedades mercantiles Inversiones Tovar Mata C.A., y Consolidada De Ferrys, C.A. (CONFERRY), estableció con respecto al daño moral lo siguiente:
“...El daño moral es, por exclusión, el daño no patrimonial; es el daño que no recae directamente sobre el patrimonio de una persona, o que cayendo sobre bienes objetos, ocasione o no lesión material en los mismos, causa una perturbación anímica en su titular, cualquiera que sea el derecho que sobre ellos se ostente. El daño moral es, pues, daño espiritual, daño inferido en derechos de la estricta personalidad, o en valores que pertenecen más al campo de la afección que de la realidad material, económica. El daño moral es la lesión ocasionada en los bienes no económicos de una persona, o la repercusión afectiva desfavorable producida por los daños materiales. Es decir, no excluye la circunstancia de que el daño moral pueda originarse y de hecho se origine en multitud de ocasiones, unido o como consecuencia de ofensas o daños causados en los bienes patrimoniales o económicos del ofendido, pero cuidando de distinguir en todo caso los unos de los otros. (Sentencia de fecha 23 de marzo de 1992, caso: Juana Bautista Díaz de Salazar y otros, contra Evaristo Gómez Rincones).
(Copia textual)

Por otra parte, la misma Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 848 de fecha 10 de diciembre de 2008, caso: Antonio Arenas y otros contra Serviquim C.A. y otras, estableció lo siguiente:
“… es doctrina reiterada de esta Sala… que la sentencia que condene al pago de una indemnización por daño moral, debe contener los siguientes supuestos de hecho, para que no sea considerada inmotivada en cuanto a la determinación del monto del mismo, los cuales son:
1.- La importancia del daño.
2.- El grado de culpabilidad del autor.
3.- La conducta de la víctima, sin cuya acción no se hubiera producido el daño.
4.- La llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable, equitativa, humanamente aceptable.
5.- El alcance de la indemnización, y
6.- Los pormenores y circunstancias que influyeron en su ánimo para fijar el monto de la indemnización por daño moral”. Copia textual. Fin de la cita.-

Igualmente, la Sala de Casacion Civil de nuestro más alto Tribunal de la República, en sentencias numeros 297 de fecha 08 de mayo de 2007 y 52 de fecha 04 de febrero de 2014, entre otras, reiteró el criterio jurisprudencial seguido en esta materia y ratificó que al decidirse una cuestión de daños morales, el sentenciador necesariamente ha de sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación del derecho, analizando desde luego la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima, sin cuya acción no se hubiera producido el daño y la llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable, equitativa y humanamente aceptable.
De la lectura de los criterios legales y jurisprudenciales antes transcritos, se desprende que se debe considerar i) la importancia del daño; ii) el grado de culpabilidad del autor; iii) la conducta de la víctima, sin cuya acción no se hubiera producido el daño; iv) la llamada escala de los sufrimientos morales; v) el alcance de la indemnización; vi) los pormenores y circunstancias que influyeron en su ánimo para fijar el monto de la indemnización por daño moral.
Por su parte el articulo 21 de nuestra Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, transcrito líneas arriba, prohibe como política pública la discriminación de raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que busquen menoscabar los derechos y libertades de todos los venezolanos.
De lo anteriormente transcrito, esta alzada acoge la doctrina y jurisprundencia ut supra mencionada, a los fines de resolver el presente caso bajo análisis por daño moral, por lo que pasa de seguidas esta sentenciadora a establecer los elementos que deben configurarse para determinar la reponsabilidad civil, y con ello la procedencia del daño moral alegado, apreciando esta juzgadora que del acervo probatorio traído por la actora resulta imposible constatar el agente generador del presunto daño moral, siendo que el ciudadano manifestó tal y como se encuentra en la sección narrativa del escrito libelar que por su discapacidad visual fue discriminado por la sociedad mercantil GIMNASIO VICTORIA, C.A., ubicado en el local Sótano Villa del Este, en la avenida El Salvador, Urbanización las Acacias, Parroquia Santa Rosalía, Municipio Libertador, Distrito Capital, Caracas, al no permitirsele continuar con el entrenamiento físico que había comenzado aproximadamente el día 11 de agosto de 2021, y que pretendía realizar por lo menos dos (02) veces por semana, y que después de cuatro (04) entrenamientos, su amigo el ciudadano DAVID BOCARANDA VILLARROEL, le indicó que debía llevar un comunicado donde exonerara al establecimiento de toda responsabilidad por tener una discapacidad visual y que dicha comunicación debía estar firmada por un representante que se hiciera responsable de él; hecho éste que, a decir de la parte actora, por sí, se presume como discriminatorio, puesto que a ninguna de las personas que allí entrenan le solicitan ese requisito, no obstante, realizó el accionante una carta de autorización para evitar incovenientes, en la que el ciudadano JUAN DAVID BOCARANDA VILLARROEL, exoneraba de responsabilidad civil al Gimnasio.
Igualmente expresó el actor, que el hecho que alega fue realizado por una persona con acento portugués, y asimimo, éste le indicó que no podía estar dentro de las instalaciones del gimnasio por su discapacidad visual. Resultando evidente para esta alzada de los hechos expresados por el demandante no se logra determinar si esa persona es un dependiente, trabajador o representante de la sociedad mercantil Gimnasio Victoria, C.A, por lo que al no constar en autos prueba contundente que permita determinar a esta Juzgadora, el agente generador del daño que alega haber sufrido la parte actora, dentro de las instalaciones del gimansio, mal pudiere atribuirsele responsabilidad civil alguna a la sociedad mercantil Gimnasio Victoria, C.A. ASI SE ESTABLECE.-
Corolario de lo que antecede, es decir, no quedando evidenciado en autos el agente generador del daño, y adminiculando todos estos postulados tanto doctrinales como de orden jurisprudencial, legal y constitucional, a los supuestos hechos discriminatorios señalados por la parte actora, esto es, el comunicado que señala el accionante le fue solicitado por el gimnasio, donde éste debia exonerar al establecimiento de toda responsabilidad por tener una discapacidad visual y que dicha comunicación debía estar firmada por un representante que se hiciera responsable de él; hecho que a decir de la parte actora se presume como discriminatorio, puesto que a ninguna de las personas que entrenan en dicho gimnasio se les solicitó de modo alguno ese requisito, siendo realizada por el demandante la indicada carta de autorización para evitar incovenientes, exonerando así a la sociedad mercantil Gimnasio Victoria, C.A. de toda responsabilidad. Considera esta juzgadora que al aceptar el demandante y firmar una carta en donde él mismo exoneraba al gimnasio de toda responsabilidad, mal puede ahora reclamar los daños morales que a su decir, sufrió, toda vez que fue aprobado por quien se presenta como víctima de un supuesto acto discriminatorio por parte del Gimnasio Victoria, C.A., ello en virtud que, por un lado acepta las condiciones impuestas por ese centro de entrenamiento, sin importar, al momento de firmar la carta, si ese hecho era discriminatorio o no, y por otro lado, procede a formular denuncias ante los órganos competentes e incluso incoar esta demanda de daños morales que a todas luces no cumple con los requisitos exigidos en la jurisprudencia vigente de nuestra Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia No. 84, de fecha 10 de diciembre de 2008, caso: Antonio Arenas y otros contra Serviquim C.A., a la que se hizo referencia en líneas anteriores, ello por cuanto el demandente inobservó identificar 1.- La importancia del daño, 2.- El grado de culpabilidad del autor., 3.- La conducta de la víctima, sin cuya acción no se hubiera producido el daño, 4.- La llamada escala de los sufrimientos morales, valorándolos, pues no todos tienen la misma intensidad, por las distintas razones que puedan influir en ellos, para llegar a una indemnización razonable, equitativa, humanamente aceptable, 5.- El alcance de la indemnización, y 6.- Los pormenores y circunstancias que influyeron en su ánimo para fijar el monto de la indemnización por daño moral, en consecuencia, no es procedente en derecho declarar con lugar la reclamación de los supuestos daños morales sufridos por el actor al no estar acreditados ni probados en autos. Asi se decide.-
En virtud de lo anterior, al no existir prueba contundente en autos que sirva de sustento para establecer la reponsabilidad civil, y con ello la procedencia del daño moral reclamado, más aún cuando la parte actora únicamente se limitó a señalar su existencia, es forzoso para esta Alzada concluir que es improcedente y no prospera en derecho la acción incoada, y asi se dispondrá en la sección resolutiva de esta decisión, por lo que debe confirmarse la sentencia apelada. Así finalmente se decide.

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, este Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 27 de julio de 2023, por el abogado WILMER JOSÉ MENDOZA GONZÁLEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, ciudadano DANIEL EDUARDO MENDOZA CORTEZ, identificado ampliamente en el encabezado de esta decisión, contra la sentencia dictada el 30 de junio de 2023, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda de Daño Moral incoada por el ciudadano DANIEL EDUARDO MENDOZA CORTEZ, a través de su apoderado judicial, el abogado en ejercicio WILMER JOSÉ MENDOZA GONZÁLEZ, contra la sociedad mercantil GIMNASIO VICTORIA; C.A., ambas partes ampliamente identificadas en el encabezado del presente fallo. TERCERO: De conformidad con lo establecido en los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a la parte actora por haber resultado totalmente vencida en el presente juicio.
Queda CONFIRMADO el fallo apelado, con la motivación aquí expresada.
Líbrese oficio de participación al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con la finalidad de notificarle sobre las resultas del presente asunto, ello en atención a los lineamientos establecidos en el Instrumento para la Recolección de Información Estadística para los Tribunales con Competencia en Materia Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario, Marítimo y Aeronáutico del año 2019, en tal sentido, remítanse en su oportunidad las presentes actuaciones a dicho Juzgado.-
Publíquese, regístrese incluso en el sitio web del Tribunal Supremo de Justicia www.tsj.gob.ve, déjese copia en la sede de este Despacho de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concatenación con los artículos 1384 del Código Civil y los ordinales 3º y 9º del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los ocho (08) días del mes de enero del año dos mil veinticuatro (2024). Años 213° de la Independencia y 164° de la Federación.
LA JUEZA,

MARÍA TORRES TORRES.
LA SECRETARIA ACC.,

MARLYN J. SANABRIA. JUSTO.
En la misma fecha ocho (08) de enero del año dos mil veinticuatro (2024), siendo las 2:21 p.m., se publicó y registró la anterior decisión constante de cuarenta y tres (43) páginas.
LA SECRETARIA ACC.,

MARLYN J. SANABRIA. JUSTO.

Expediente No. AP71-R-2023-000443/7.616.
MFTT/MJSJ/Mayra.-
Daño Moral
Sentencia definitiva.
Materia Civil
Recurso/ “D”.