TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR QUINTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Expediente. Nº AP71-R-2024-000308

PARTE ACTORA: Ciudadano HECTOR ENRIQUE PARRA ANDRADE, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.867.258.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Abogado JONATHAN MANCILLA PEREIRA, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 222.574.

PARTE DEMANDADA: Ciudadano JOAO ALBERTO PEDRO DA SILVA, nacionalidad Portuguesa, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº E-81.335.361.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna.

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO (MEDIDA CAUTELAR PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR)

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA (Apelación).

I.
ACTUACIONES ANTE ESTA INSTANCIA.-

Cumplido el trámite administrativo de distribución de expedientes, correspondió a este Tribunal Superior el conocimiento de la presente causa, a los fines de decidir el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 17 de mayo del 2024, por el abogado JONATHAN MANCILLA PEREIRA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra de la sentencia dictada en fecha 10 de mayo del 2024, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró IMPROCEDENTE la solicitud de Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar peticionada por la parte actora.
Oído el recurso de apelación en un solo efecto, mediante auto de fecha 21 de mayo del 2024, se ordenó la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, de donde se recibió en esa misma fecha, correspondiendo el conocimiento a este Órgano Jurisdiccional.
Por auto de fecha 27 de mayo del 2023, se le dio entrada al expediente, fijándose el termino de diez (10) días de despacho para que las partes presentaran sus informes, vencido dicho termino, comenzaría a correr el lapso de ocho (8) días de despacho para la formulación de las observaciones, concluido éste, comenzaría a correr el lapso de treinta (30) días consecutivos para dictar sentencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 517, 518, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil.
Posteriormente, mediante auto de fecha 13 de junio de 2024, este Tribunal, por cuanto ninguna de las partes presento informes sobre el recurso de apelación, razón por la que en concordancia con el principio de Economía Procesal y de conformidad con lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, se dictará el fallo dentro de los treinta (30) días siguientes.
Encontrándonos dentro del plazo para dictar sentencia, se procede a ello, con arreglo al resumen narrativo, consideraciones y razonamientos expuestos a continuación:

II
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA.

Se inició la presente causa en virtud de la demanda interpuesta, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por el abogado JONATHAN MANCILLA PEREIRA, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano HECTOR ENRIQUE PARRA ANDRADE, en contra del ciudadano JOAO ALBERTO PEDRO DA SILVA., por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO.
En fecha 10 de mayo de 2024, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante sentencia interlocutoria procedió a declarar IMPROCEDENTE el decreto de Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada por la parte actora, de conformidad con lo establecido en el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos:
“En el caso bajo estudio, de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora de la pieza principal del presente asunto distinguido AP11-V-FALLAS-2024-000479, insertos del folio 9 al 35, ambos inclusive correspondientes al instrumento poder, copias de cédula de identidad del actor y del demandado, documento autenticado ante la Notaría Pública Tercera de Caracas en fecha 16 de marzo de 2014, bajo el N° 33, Tomo 60 de los Libros de Autenticaciones vados por dicha Notaría., Contentivo del contrato cuyo Cumplimiento demanda y del bien inmueble sobre el cual se solicita se decrete la medida, así como documento autenticado ante la Notaría Pública Cuadragésima de Caracas en fecha 15 de septiembre de 2006, bajo el N° 30, Tomo 53 de los Libros respectivos, al realizarse el análisis de rigor a los mismos y de las jurisprudencias parcialmente transcritas acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, y aplicados al presente asunto observa esta Directora del proceso que la solicitud de medida cautelar pretendida por la parte demandante, contraviene lo establecido por nuestro legislador en el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que no consta en autos certificación registral del inmueble sobre el cual se decrete la medida, en virtud de lo cual se niega el decreto de medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora. ASİ SE DECIDE.-
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en la pretensión que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, incoara el ciudadano HECTOR ENRIQUE PARRA ANDRADE, contra el ciudadano JOAO ALBERTO PEDRO DA SILVA, ampliamente identificados al inicio de esta decisión, DECLARA: SE NIEGA por MPROCEDENTE el decreto de medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada por la parte actora, de conformidad con el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil.”

Ejercido el recurso de apelación por la parte demandada, corresponde a este Juzgador, analizar si la referida decisión que decretó la medida cautelar, es ajustada a derecho.
Lo anterior constituye una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado resuelta la controversia.

III
MOTIVOS PARA DECIDIR

Previo el análisis de fondo del presente recurso de apelación, considera oportuno este Juzgador, pronunciarse sobre su competencia o no para conocer del presente asunto.
En este orden de ideas, el artículo 288 de nuestro código adjetivo civil, que establece: “De toda sentencia definitiva dictada en primera instancia se da apelación, salvo disposición especial en contrario.”
Asimismo, la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 63, numeral 2 a, establece: “Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones…2° a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo civil, y de los recursos de hecho…”.
De conformidad con lo anterior, observa ésta Alzada, que la sentencia contra la cual se ejerce el presente recurso de apelación, fue dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por lo que resulta ésta Superioridad, competente para conocer y decidir en apelación el presente recurso. Así se establece.

-.DE LA SENTENCIA APELADA.-

El Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró IMPROCEDENTE el decreto de Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada por la parte actora, de conformidad con lo establecido en el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil.
Planteada en los términos antes expuestos la petición cautelar interpuesta por el demandante, procede este Tribunal a pronunciarse respecto a la misma, con fundamento en las siguientes consideraciones:
Para que pueda decretarse la medida, la parte solicitante debe cumplir con ciertos presupuestos procesales, una carga alegatoria donde la parte solicitante debe dar los detalles de la solicitud, el porqué de las medidas, la insolvencia del demandado y debe acompañar las pruebas necesarias para el decreto de la medida.
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. (Énfasis del Tribunal).

De la norma transcrita Ut Supra se evidencia la instrumentalidad como característica esencial de las medidas preventivas, destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio, y la existencia de dos (2) requisitos para su procedibilidad, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama o fumus bonis iuris y, la presunción grave de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo, denominado periculum in mora.
Las medidas cautelares, por excelencia persiguen la anticipación de los efectos de una providencia principal; ellas están destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio futuro y eventual, al cual están preordenados sus efectos. Así se evita que la parte perdidosa haga nugatorio el triunfo del adversario, el cual podría encontrarse con la situación de que su victoria en la Litis, no tendría sobre que materializarse, quedándole solo una sentencia a su favor, pero ningún bien del perdidoso para hacer efectiva su pretensión, bien sea porque este se insolventó real o fraudulentamente, o porque de una u otra manera ha ocultado sus bienes para eludir su responsabilidad procesal.
Según el contenido de la norma anteriormente transcrita, la procedibilidad de las medidas preventivas depende de la concurrencia de dos condiciones a saber:
1. El periculum in mora; o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

2. El fumus boni iuris; o la presunción grave del derecho que se reclama. También es conocida como la “Apariencia del Buen Derecho”, constituye un juicio preliminar que no toca el fondo, por el cual quien se presenta como titular del derecho tiene visos de que efectivamente lo es. Este surge como la necesidad, la apariencia de certeza o de credibilidad del derecho invocado por parte del sujeto que solicita la medida. El eximio profesor italiano Piero Calamendrei, afirma que en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, es decir, basta que según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar.

La exigencia del cumplimiento de tales requisitos, la justifica la Corte Suprema de Justicia, en los siguientes términos:
“Por tanto, con el fin de ajustar el proceso a los principios que orientan nuestro Ordenamiento –concretamente para adaptarlo al derecho a la defensa- esta Sala pasa a verificar el cumplimiento de los requisitos que toda cautelar debe cumplir para su procedencia, a saber, el periculum in mora y la presunción de buen derecho: por cuanto, éstas constituyen, sin lugar a dudas, un aspecto esencial del derecho a la defensa, a las que todo juez debe dar uso, -sin limitaciones formales de ningún tipo y como facultad que le es inherente- con el objetivo inmediato de garantizar la eficacia plena del fallo definitivo que emitirá una vez oídas las partes y con la finalidad última de hacer verdaderamente operante la administración de justicia. (Sentencia dictada el 15 de noviembre de 1995 por la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, en el caso “Lucía Hernández y Arnoldo Echagaray”).

Así mismo, la Sala de Casación Civil de la antes citada Corte Suprema de Justicia, sentó criterio mediante sentencia de fecha 16 de enero de 1.997, al establecer:
“…Así concebidas, observamos que el fin que persigue el legislador venezolano, con la regulación de las medidas cautelares consagradas en nuestro Código de Procedimiento Civil, es claramente el garantizar la efectividad del derecho constitucional que tienen todos de acudir a los órganos judiciales para la defensa de sus derechos o intereses. (Art. 68 de la Constitución). La tutela cautelar se concederá, entonces, cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho del que la solicita (periculum in mora); lo que presupone que el Juez tendrá que hacer, previamente, una indagación sobre el derecho que se reclama (fumus boni iuris)…” (Sic.)

A mayor abundamiento, nuestro máximo Tribunal de Justicia, mediante sentencia de fecha 17 de diciembre de abril de 2.001, estableció lo siguiente:
“…Uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo.
En efecto, las Medidas Cautelares son parte esencial de este derecho y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus boni iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.…” (Sic.).

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales destinada a garantizar las resultas del juicio, en la que se debe verificar si efectivamente están llenos los extremos exigidos por la ley para el otorgamiento de la cautelar solicitada:
PRIMERO: Riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
El profesor Ricardo Henríquez La Roche, citando al maestro italiano Calamandrei, define este requisito de las medidas cautelares, en los siguientes términos:
“…Calamandrei distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro en la tardanza de la providencia principal. En el caso de las medidas cautelares asegurativas, el peligro es de la primera clase; el riesgo radica en la infructuosidad del fallo cuyo resultado práctico de la ejecución posterior al mismo; en tanto que en las medidas cautelares anticipatorias y satisfactivas, el peligro reside en la situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de la medida....” (HENRÍQUEZ LA ROCHE, Ricardo, Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Caracas, pág. 303)

SEGUNDO: Presunción de buen derecho o medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
En este sentido nuestro tratadista Henríquez La Roche, ha definido a la presunción de buen derecho o fumus boni iuris, en los siguientes términos:
“…Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo –ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda.” (HENRÍQUEZ LA ROCHE, Ricardo, Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia, Caracas, pág. 298).

Ahora bien, este Tribunal considera oportuno destacar, que para dictar una providencia de esa naturaleza, las normas contenidas en los artículo 585 y 588 ordinal 3ro del Código de Procedimiento Civil, imponen al Juzgador la obligación de verificar en las actas procesales, la concurrencia de dos requisitos indispensables para el caso de las medidas típicas:
• Que se acompañe medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama, y
• Que se acompañe un medio de prueba de que existe riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo.

El parágrafo Tercero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, consagra la facultad del Juez de acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, siempre que verificados los extremos anteriores, exista el fundado temor de que una de las partes pueda causar a la otra perjuicios de difícil reparación en la sentencia definitiva.
En efecto, el Tribunal Supremo de Justicia ha señalado muchas veces, que el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia, violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos, implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar.
A los fines de determinar, sí la pretensión cautelar de la parte actora cumple o no, con los extremos exigidos por el legislador, este Juzgador, en aras de procurar que el pronunciamiento sobre las medidas no constituya un prejuzgamiento sobre el fondo de la causa principal, sino un juicio provisional de verosimilitud, de carácter hipotético, que está íntimamente identificado con la naturaleza misma de la providencia cautelar, siendo ello un aspecto necesario de su instrumentalidad, considera prudente citar lo que sobre el particular ha establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de noviembre de 2000, reiterando otra decisión de fecha 15 de julio de 1999 (caso Venezolana de Relojería C.A. c/ Mueblería Maxideco, C.A.), en la que se dejó sentado lo siguiente:
“(omissis)… es cuestión superada hace ya mucho tiempo, la objeción respecto a que el juez que dicta la medida preventiva por considerar existente el fumus boni iuris, se pronuncia sobre el fondo del pleito. De la misma manera, lo es en cuanto a que al decidirse la oposición que se hubiera planteado, se incurre perse en este tipo de pronunciamiento…
Admitir tal argumentación sería tanto como eliminar la posibilidad de que pueda dictarse alguna medida preventiva, ya que las mismas podrán ser decretadas sólo cuando el juez considere que existe presunción grave del derecho que se reclama, para lo cual, obviamente, tiene que analizar y apreciar de alguna manera, los fundamentos y recaudos en que se apoya la acción.
El régimen de las medidas preventivas implica por esencia o definición, que el acordarlas no significa un pronunciamiento sobre el fondo, sino sólo un juicio provisional de verosimilitud, según las circunstancias de cada caso en concreto, y en relación con el aseguramiento, que se estime suficientemente justificado, de las resultas del pleito.
Por consiguiente, ni el juez que ha decretado una medida preventiva, ni el que conozca en apelación de la ratificación o suspensión de la misma, pueden abstenerse de dictar decisión correspondiente a la incidencia del caso, bajo el argumento de que al hacerlo estarían pronunciándose sobre el fondo del asunto; porque de ese modo, como ha sucedido en el presente caso, se omite la decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a lo deducido y, a que obliga la norma del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual resulta entonces infringido, en consecuencia con la infracción del artículo 12 ejusdem, al no atenerse con ello a lo alegado y probado en autos. Así se declara...”

Así mismo, cabe traer a colación al Maestro Calamandrei, quien sobre este aspecto ha sostenido:

“Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, hasta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad. No existe nunca, en el desarrollo de la providencia cautelar, una fase ulterior destinada a profundizar esta investigación provisoria sobre el derecho y a transformar la hipótesis en certeza: el carácter hipotético de este juicio está íntimamente identificado con la naturaleza misma de la providencia cautelar y es un aspecto necesario de su instrumentalizad (…), la existencia de una fase semejante estaría en absoluta oposición con la finalidad de este proceso: la providencia cautelar es, por su naturaleza hipotética; y cuando la hipótesis se resuelve en la certeza, es señal que la providencia cautelar ha agotado definitivamente su función (Calamandrei, Piero: Providencias Cautelares, Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp75-76).

En abundamiento de lo anterior, vale decir que para ambos tipos de medidas, nominadas e innominadas, debe el Juez verificar que el solicitante de la medida demuestre que se cumplen los extremos concurrentes previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, antes explicados, y en razón de ello ha establecido la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal, que es deber del juez cuando se cumplen los extremos indicados, acordar la medida, sin poder excusarse so pretexto de la discrecionalidad que caracterizaba antiguamente el decreto de la cautela. En efecto la señalada Sala, en sentencia de fecha 21-06-05, estableció lo siguiente:

“…la sala presenta serias dudas respecto al criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem…
El criterio actual de la sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar…
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el Juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad de negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad…”

Ahora bien, respecto de la capacidad de decisión del Juez en el decreto de las medidas preventivas, y muy especialmente, en lo relativo al examen de los presupuestos para la concesión de la medida, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de julio de 2004, ratificada posteriormente en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, estableció la siguiente doctrina:
“…Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustentes por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil…”

En consecuencia, por las razones antes expuestas, observa este Juzgado que si bien es cierto, las normas antes transcritas establecen el derecho del actor a solicitar el decreto de medida cautelar, no es menos cierto que, para que una medida preventiva pueda ser acordada, tiene que existir una prueba fehaciente de la existencia del fundado temor que la parte alega, de una verdadera y real justificación conforme lo disponen las referidas normativas legales, ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, si de los alegatos y medios de prueba traídos a los autos por la parte actora se verifica el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas. No obstante ello, resulta necesario recalcar, que lo anterior aplica para aquellos procesos sustanciados ante la jurisdicción ordinaria, destinados a satisfacer una obligación patrimonial.
Ahora bien, con vista a los alegatos expuestos por el recurrente contra la decisión hoy objeto del presente recurso de apelación, pasa de seguidas este Juzgador de Alzada, a pronunciarse en primer lugar sobre la viabilidad de la solicitud de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar.
La Medida Cautelar de Prohibición de Enajenar y Grabar solicitada por la representación judicial de la parte recurrente, se encuentra regulada en el Articulo 588 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en este sentido, es pertinente para quien decide, indicar que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del derecho que se reclama y del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, por cuanto la emisión de cualquier medida cautelar, tal como lo disponen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, está condicionada al cumplimiento coincidente de dos requisitos, a saber, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar (fumus bonis iuris), es decir, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil.
Es decir, la apreciación del sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; y que exista el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), vale decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante, por el retardo en obtener la sentencia definitiva (Vid. sentencia Número 00925 de fecha 6 de junio de 2007 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, caso: Municipio Baruta del estado Miranda, contra las sociedades mercantiles Seguros Bancentro, S.A. y Compañía Anónima de Seguros Ávila).
Ahora bien, con respecto al requisito concerniente al riesgo de imposibilidad o dificultad de ejecución de la sentencia definitiva, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño alegado en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados, si éstos existiesen, y la dificultad o imposibilidad de su reparación por la demora del juicio, o por las acciones que el demandado, durante el tiempo que tome la tramitación de aquél, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Precisamente, esa protección cautelar tienen su razón de ser en la realidad jurídica, pues, para que una sentencia nazca con todas la garantías, debe estar precedida del regular y mediato desarrollo de toda una serie de actividades, para cuyo cumplimiento es preciso un período, no breve, de espera, existiendo el riesgo de hacer ineficaz la ejecución de lo Juzgado; y por ello, precisamente se contemplan normativamente las medidas cautelares, para asegurar la materialización de la ejecución íntegra y eficaz del contenido del fallo, que por la inminencia de un daño grave o de difícil reparación, podría transformar el contenido de la resolución definitiva en una ejecución ilusoria, inejecutable o ineficaz. Así pues, las medidas cautelares se consideran instrumentos para asegurar o garantizar la ejecución de las sentencias, en virtud del peligro en la demora del proceso.
En conexión con lo anterior, la jurisprudencia ha señalado, que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en los autos, a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida, de manera que no basta con alegar que existe un peligro inminente, de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además, debe acompañarse un medio de prueba suficiente para hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro (Vid. Sentencia de esta Corte de fecha 21 de noviembre de 2007, Caso: Instituto Autónomo de la Vivienda y Equipamiento de Barrios del estado Barinas (Iaveb) Vs. “Servicios Integrales Alpasa, C.A.”).
Así las cosas, observa este Órgano Jurisdiccional, que la representación de la parte demandante, al momento de requerir la protección cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar, señaló que el inmueble motivo de la presente demanda, pertenece al demandado, ciudadano JOAO ALBERTO PEDRO DA SILVA, según consta en documento debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Cuadragésima del Municipio Libertador del Distrito Capital, quedando anotado bajo el Nº 30, Tomo 53, de fecha 15 de septiembre de 2006, de los libros de autenticaciones llevados por ante dicha notaría, el cual cursa en el cuaderno Principal marcado con la letra “E”.
Así las cosas, no se evidencia a lo largo del escrito libelar en forma clara, los datos de protocolización del inmueble sobre el cual solicita la medida cautelar, toda vez que alega que dicho inmueble pertenece al demandado según documento notariado, pero no consigna a los autos documento alguno, del que se evidencie la titularidad del inmueble descrito en autos, sobre el cual solicita se decreta la medida cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar. En este sentido, debe señalar quien aquí decide, que la prueba por excelencia del derecho de propiedad de un inmueble es el documento público, entendiendo por éste, el que nos definen los artículos 1.920 y 1.924 del Código Civil, es decir, aquel documento que ha sido autorizado con las solemnidades legales por un Registrador, pues debemos precisar, que nuestro Código Civil en sus mencionados artículos, así como la Ley de Registro y del Notariado, como otras leyes y disposiciones especiales, establecen que determinados documentos y actos deben registrarse y que mientras no se cumpla con esa formalidad del registro, no surten ningún efecto contra terceros; hasta tanto no sean registrados esos actos o documentos, que por disposición expresa de la ley se ordena registrar, de modo que no puede probarse por otros medios de prueba, distintos al título debidamente registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro correspondiente, por ser el único instrumento que acredita la propiedad del inmueble frente a terceros y además la medida de prohibición de enajenar y gravar, decretada por un Tribunal, va dirigida a la oficina de registro, en cuyo registro se le ordena colocar la nota marginal correspondiente, en los términos establecidos en el artículo 600 del Código de Procedimiento Civil.
En razón de ello, no se observa que consten medios de prueba o elemento alguno, que hagan surgir en este Juzgador la presunción de tal riesgo o la necesidad de otorgar la protección requerida.
Por todo lo anteriormente argumentado, considera oportuno este Juzgador, señalar lo establecido en el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil, que establece lo siguiente:
“Artículo 587: Ninguna de las medidas de que trata este Título podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquél contra quien se libren, salvo los casos previstos en el artículo 599.” (Resaltado Nuestro)

En concordancia con lo anteriormente señalado, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia signada con el N° 792, de fecha 03 de agosto de 2004, con ponencia del magistrado TULIO ÁLVAREZ LEDO, determinó:
“En efecto, evidencia esta Sala que el formalizante impugna el pronunciamiento del ad quem de que la medida de prohibición de enajenar y gravar deja de tener efecto, la medida decae, deja de existir, es como si nunca hubiere existido si no coinciden los datos de registro, porque en criterio del recurrente, si bien para la fecha en que el registrador recibió el oficio no existía registrado ningún documento mediante el cual Elias Mousaffi A. vendió el inmueble a Arnoldo Martínez, ello en ningún caso puede conducir a entender que la medida perdió vigencia, pues considera que el Registrador ha debido mantenerla hasta que fuese presentado el documento para su protocolización.
Sobre el particular, Pedro Alid Zoppi señala en su libro Providencias Cautelares (Págs. 48, 49, 54, 55, 63, 116 al 120, Vadell Hermanos Editores. 1992), lo siguiente:
Las medidas que deben afectar bienes propiedad de la persona contra quien se libran, son las de embargo y prohibición de enajenar y gravar.
(Omissis)
…la medida se cumple simplemente con un oficio al Registrador Subalterno de la ubicación del inmueble o derecho real afectado
(Omissis)
…la prohibición de enajenar y gravar versa exclusivamente sobre bienes inmuebles o derechos inmobiliarios anotados en el Registro, el nuevo artículo 600 repita(sic) salvo suprimir la frase en la misma audiencia - el contenido del derogado artículo 374 en cuanto a disponer que en el oficio se insertarán los datos sobre situación y linderos que constaren en la petición (de la medida), pero debió aprovecharse para exigir del peticionario que aportara, además, los datos del registro del título correspondiente, para que el Registrador pueda obrar con conocimiento de causa y hacer la anotación del caso; empero pensamos que los Tribunales deberán requerir siempre del interesado que consigne esos datos, indispensables y necesarios para la efectividad de la prohibición, pues no basta con la situación y linderos del inmueble sin conformarse con los datos que consten en la petición, pues puede ser que estén equivocados o alterados, y de exigirse copia del título se evitará cualquier duda o posterior controversia en la identidad de la cosa o derecho real.
(Omissis)
En lo tocante a la prohibición, su ejecución es como antes- muy sencilla y simple: El Tribunal le envía una comunicación escrita (oficio) al registrador del lugar donde está situado el inmueble o los inmuebles para que no protocolice ningún documento, y si lo hace el acto es radicalmente nulo, además de la responsabilidad en que puede incurrir el funcionario registral
(Omissis)
Si de prohibición se trata, pues esta obra contra título registrado a nombre de la persona afectada, por lo que no se concibe que se la estampe sobre título de otro; y si hay un error, equivocación o inadvertencia, entonces se suspenderá sin necesidad de la formal oposición, lo mismo si el Registrador nota que el inmueble estaba ya traspasado por el afectado, caso en el cual no estampará nota alguna”. (Negrillas de esta Alzada)

Siendo ello así, en concordancia con los criterios parcialmente trascrito supra, que señalan que es una carga procesal del solicitante de la medida, proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten, por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte, de exponer y acreditar los argumentos y sin que se pueda afirmar que se ha adelantado opinión sobre el fondo de la cuestión objeto de la controversia, aprecia quien decide, que en el presente caso, no se ha demostrado la existencia del periculum in mora, definido en la norma como el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución de fallo, resultando inoficioso pasar al estudio del otro requisito, al ser ambos presupuestos concurrentes, ergo, de inexorable concurrencia para la declaratoria de procedencia de las protecciones anticipadas, en consecuencia, este Juzgador estima que no están dados los requisitos exigidos para su procedencia. Así se establece.
En concordancia con lo anteriormente plasmado, y de conformidad con la facultad otorgada en los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil y con fundamento en lo establecido en los artículos 26 y 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y actuando este Juzgador en resguardo del legítimo derecho que tienen las partes en un proceso, a la defensa y al acceso a los órganos de administración de justicia, para hacer valer sus derechos e intereses y en apego a la aplicación de una tutela judicial efectiva, este Tribunal declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 17 de mayo del 2024, por el abogado JONATHAN MANCILLA PEREIRA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra de la sentencia dictada en fecha 10 de mayo del 2024, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró IMPROCEDENTE la solicitud de Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar peticionada por la parte actora. Y así finalmente se declara.

IV
DECISIÓN

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación presentado en fecha 17 de mayo del 2024, por el abogado JONATHAN MANCILLA PEREIRA, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra de la sentencia dictada en fecha 10 de mayo del 2024, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró IMPROCEDENTE la solicitud de Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar peticionada por la parte actora.
SEGUNDO: Se CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 10 de mayo del 2024, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
TERCERO: Se condena en costas a la demandante por haber resultado totalmente vencida, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Líbrese oficio al Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, sobre las resultas del presente recurso, ello en atención a los lineamientos contenidos en el instrumento para la Recolección de Información Estadística para los Tribunales con Competencia en Materia Civil, Mercantil, Transito, Agrario, Marítimo y Aeronáutico del año 2015, en tal sentido, remítase en su oportunidad las presentes actuaciones a dicho Juzgado.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada en la sede de este Despacho, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los ocho (08) días del mes de julio del 2024. Años: 214º y 165°.
EL JUEZ,

Dr. MIGUEL ANGEL FIGUEROA.
LA SECRETARIA,

Abg. AIRAM CASTELLANOS.
En la misma fecha se registró y publicó la anterior decisión siendo las __________________________________.-
LA SECRETARIA,

Abg. AIRAM CASTELLANOS.

Exp. Nº AP71-R-2024-000308
DESALOJO (Incidencia)
Apelación/Sin Lugar “I”
MAF/AC/Ángel.-