TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA
CORTE DE APELACIONES
SALA 2

Maracay, 01 de julio de 2024
214° y 165°

CAUSA N° 2Aa-487-2024
JUEZ PONENTE: Dr. PABLO JOSÉ SOLÓRZANO ARAUJO.

Nº140-2024.

Corresponde a esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua conocer de la presente causa, procedente del Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en virtud de los recursos de apelación interpuestos, el primero de ellos por la ciudadana abogada VANESSA ROSALBA VITALE POLEO, en su carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Décima Sexta (16°) del Ministerio Público del estado Aragua y Abg. SACHENKA PATRICIA LUGO FLORES, en su condición de Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Décima Sexta (16°) del Ministerio Público del estado Aragua, y el segundo interpuesto por el abogado EDGAR ARROYO en su carácter de apoderado judicial de la víctima, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en fecha tres (03) de mayo de dos mil veinticuatro (2024), en la causa 4C-31.122-2024, (Nomenclatura del Tribunal de instancia), mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado declaró inadmisible las excepciones opuestas por la defensa privada, no admite la acusación fiscal y decreta el sobreseimiento definitivo de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 300,numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal a favor del ciudadano SHAOUKAT GEORGE BESERENI BANNA, por la presunta comisión de los delitos de SUSTRACCIÓN O RETENCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES y TRATO CRUEL EN ACCIÓN CONTINUADA, previstos y sancionados en los artículos 272 y 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

En fecha veinticuatro (24) de mayo de dos mil veinticuatro, se dio entrada a la causa signada con el alfanumérico 2Aa-487-2024, (Nomenclatura de esta Alzada), siendo designado Ponente previa distribución el Dr. PABLO JOSÉ SOLÓRZANO ARAUJO, quien con tal carácter suscribe el presente fallo, a los fines de emitir pronunciamiento.

En esa misma fecha fueron recibidas en esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, causa signada con el alfanumérico 2Aa-488-2024 (nomenclatura de la Sala 2 de la Corte de Apelaciones).

Por auto de fecha veintiocho (28) de mayo de dos mil veinticuatro (2024), previo recibo del asunto 2Aa-488-2024, se procedió a la acumulación de la causa al signado con el Nº 2Aa-487-2024 (nomenclatura de esta Alzada), por cuanto ambos recursos incoados versan sobre un mismo hecho, además de mediar idénticos sujetos procesales. Manteniéndose en vigencia el alfanumérico 2Aa-487-2024 (nomenclatura de esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones). Así como en su condición de ponente el Dr. PABLO JOSÉ SOLÓRZANO ARAUJO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Siendo esto así, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, para a decidir, previamente observa:

PRIMERO
IDENTIFICACION DE LAS PARTES.

ACUSADO: Ciudadano SHAOUKAT GOERGE BESERENI BANA, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.473.312, natural de Maracay, de profesión Piloto Comercial, domiciliado en: Urbanización la Arboleda, Calle Araguaney, Casa N° 19, Maracay, estado Aragua.

DEFENSA PRIVADA: Abogado GERARDO JOSÉ TEPEDINO RONDÓN, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 86.598.

REPRESENTANTE FISCAL: Abg. VANESSA VITALE, Fiscal Décimo Sexto (16°) del Ministerio Público del estado Aragua.

VÍCTIMA: Ciudadana SONIA KAOUFETI, madre de la niña K.T.B.K (identidad omitida conforme a lo señalado en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente).

APODERADO JUDICIAL DE LA VÍCTIMA: Abogado EDGAR ARROYO, inpreabogado N° 116.934.

SEGUNDO
DE LA COMPETENCIA

Con relación a la competencia para conocer y decidir sobre los presentes recursos de apelación de auto, esta Alzada considera menester verificar lo establecido en el ordenamiento jurídico venezolano vigente iniciando en los artículos 440 y 441 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:
“…Artículo 440: el recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días contados a partir de la notificación…”

“…Artículo 441. Presentado el recurso, el Juez o Jueza emplazará a las otras partes para que lo contesten dentro de tres días y, en su caso, promuevan prueba. Transcurrido dicho lapso, el Juez o Jueza, sin más trámite, dentro del plazo de veinticuatro horas, remitirá las actuaciones a la Corte de Apelaciones para que ésta decida…” (Negritas y sostenidas propias)

Ahora bien, es de utilidad verificar el contenido del artículo 63 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que en su cuarto aparte, señala que:

“…Artículo 63 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones:
(...)
4. EN MATERIA PENAL: a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo penal; b) Ejercer las atribuciones que les confieren el Código Penal, el Código Orgánico Procesal Penal y las demás leyes nacionales...” (negritas y subrayado de esta Alzada)

En ese orden de ideas, se constata que estamos en presencia de una sentencia interlocutoria, emitida por el Tribunal Cuarto (4°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua.

Siendo esto así, al momento de verificar el contenido del artículo 49, numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como del artículo 8, literal H, de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, en aplicación del artículo 23 de nuestra Carta Magna, en donde se desarrolla el debido proceso, específicamente el derecho a la doble instancia, consistente en la posibilidad de que la parte procesal que se sienta agraviada por un fallo judicial, pueda accionar en contra de este, a efectos de impugnarlo, por ante el Tribunal Superior competente, el cual luego de contrastar el tenor del recurso impugnativo, con el contenido de la recurrida deberá decidir sobra legalidad de los aspectos denunciados.

Por su parte en cuanto al derecho a la doble instancia, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 231, de fecha veinte (20) de mayo de dos mil cinco (2005) con ponencia de la Magistrada BLANCA ROSA MARMOL DE LEÓN, expediente C05-0165, caso: Luis Felipe Marcano Herrera, dispuso:

“…La intención del legislador de establecer el principio de la doble instancia, no es la de consagrar un mecanismo automático de revisión o de consulta de las decisiones judiciales, sino por el contrario, se trata de la oportunidad procesal regulada de acudir, dentro de las reglas del debido proceso, ante otra autoridad judicial superior a la que toma la decisión de Primera Instancia, para someter todo o una parte de la actuación judicial, con el fin de procurar la atención de las posiciones de las partes inconformes con la sentencia, o bien para garantizar la efectividad de los derechos de las partes que disienten lo resuelto…”.

Vemos pues, que cuando se trata de materia impugnativa la responsabilidad de ejercer la tutela judicial efectiva dando respuestas, a los apelantes, y atender de oficio los vicios de orden público, para resguardar la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por ende el Estado Social de Derecho y de Justicia, sobre el que encuentra constituida esta nación, recae sobre los Jueces Superiores que integran las Cortes de Apelaciones.

De allí, que esta Sala de Casación Penal en sentencia N° 484, de fecha dieciséis (16) de diciembre de dos mil trece (2013), ponencia de la Magistrada URSULA MARÍA MUJICA COLMENAREZ, expediente A13-136, caso: Jorge Luís Malavé, en relación al recurso de apelación dejó establecido lo siguiente:

“(…) El recurso de apelación es uno de los recursos ordinarios que establece nuestra ley adjetiva vigente, específicamente en los artículos 439 y 443, en sus dos tipos, apelación de autos y de sentencias definitivas, con el fin de que el tribunal superior revise la sentencia dictada por el inferior, es decir, es una forma de garantizar al justiciable la verificación profunda de la cuestión objeto del proceso, correspondiendo tal labor a la Corte de Apelaciones del Circuito en el cual curse la causa, tal como lo establecen los artículos 442 y 447 del Código Orgánico Procesal Penal. De modo pues, que los recursos de apelación, se ejercen contra las sentencias de Primera Instancia y el órgano judicial competente para conocerlos es el Tribunal de Alzada (…)” [Resaltado de la Sala].

Así pues, en atención a lo ut supra señalado y siendo que los presentes recursos de apelación incoados por la ciudadana abogada VANESSA ROSALBA VITALE POLEO, en su carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Décima Sexta (16°) del Ministerio Público del estado Aragua y Abg. SACHENKA PATRICIA LUGO FLORES, en su condición de Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Décima Sexta (16°) del Ministerio Público del estado Aragua, y el segundo interpuesto por el abogado EDGAR ARROYO en su carácter de apoderado judicial de la víctima, contra la decisión dictada por el Tribunal Cuarto (4°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en fecha tres (03) de mayo de dos mil veinticuatro (2024), en la causa signada bajo el Nº 4C-31.112-2024 (Nomenclatura del Juzgado de Instancia), es por lo que en consecuencia, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, se declara competente para conocer y decidir la referida incidencia. Y así se declara.
SEGUNDO
RESUMIR LOS ALEGATOS DE LAS PARTES.

Planteamiento del Primer Recurso de Apelación:

Las recurrentes abogadas VANESSA ROSALBA VITALE POLEO, en su carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Décima Sexta (16°) del Ministerio Público del estado Aragua y Abg. SACHENKA PATRICIA LUGO FLORES, en su condición de Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Décima Sexta (16°) del Ministerio Público del estado Aragua, interponen recurso de apelación, en fecha tres (03) de mayo de dos mil veinticuatro (2024), en el cual señala entre otras cosas lo siguiente:

“…Quienes suscriben, ABG, VANESSA ROSALBA VITALE POLEO, Fiscal Provisorio de la fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción judicial del Estado Aragua y ABG, SACHENKA PATRICIA LUGO FLORES, Fiscal Auxiliar Interina de la fiscalía Décima Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción judicial del Estado Aragua. Actuando apegadas con lo dispuesto el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículos 16 y 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, 111 del Código Orgánico Procesal Penal, y encontrándonos en el término legal para interponer RECURSO DE APELACION DE SENTENCIA en contra de la decisión dictada en fecha 30-04-2024, en la causa N” 4C-31,112-2023 (NOMENCLATURA INTERNA DEL TRIBUNAL) seguida en contra del ciudadano: HAOUKAT GEORGE BESERENI BANNA titular de la cédula de identidad V-15,473,212,

(Omisis)…

Así pues, cuestionamos la recurrida por haber la jueza a quo decretado el sobreseimiento arguyendo, que: *“... Es decir, el tribunal de mérito además de no explayar una verdadera motivación, entró a valorar y a decantarse sobre aspectos que son excluyentemente dables en la fase de juicio oral y privado, exponiendo de forma categórica una serie de consideraciones y valoraciones de fondo. Indudablemente la jueza falladora emitió el fallo de sobreseimiento absolutamente inmotivado, aunado al hecho que hizo valoraciones propias de la fase de juicio, ya que el Tribunal de garantía en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar entró a resolver el fondo de la causa, donde, en el auto fundado de sobreseimiento, entre otros cimientos, de manera casi ininteligible y escaso fundamento, lo hizo sin expresión o manifestación que justificara dicha declaratoria, simplemente se limitó en pronunciarse haciendo mención de exigencias al Ministerio Público de prácticamente determináramos la plena responsabilidad penal del justiciable, lo que tal labor es precisamente el motivo del juicio oral, la demostración de los hechos y la relación causal entre esos hechos y el comportamiento del encartado. Aunado a la circunstancia que el tribunal a quo en esa exigencia' de plenitud probatoria prácticamente extendiendo o ampliando los hechos de la acusación. Lo que es impropio, pues debe saber la jueza de la recurrida que los hechos de la acusación son el objeto del juicio. En fin, el fallo recurrido impugnado rechaza la acusación por los motivos antes referidos, por no haber agotado el Ministerio Público la plena demostración del ilícito penal sub iudice, así como la subsunción del comportamiento del imputado en esa precalificación típica, lo que es excluyentemente dable al juez de juicio. Se trata de un fallo inmotivado, carente de suficiente raciocinio, apriorístico, como de seguidas se' transcribe: “... Además, peca de falta de información la jueza de la recurrida cuando afirma que los modos de proceder.son la apertura por oficio, por denuncia y por acusación, siendo en'el último caso, que conforme á nuestro ordenamiento jurídico adjetivo penal, el tercer modo de proceder es la querella (Vid. Artículo 274 y ss del Código Orgánico Procesal Penal) y no la acusación, trátese pues, de un fallo desacertado que no podría sostenerse en el tiempo, dado los errados conceptos adjetivos que emite. Habla la jueza falladora de un acusación inconclusa que no cumple con requisitos formales para proceder a la apertura de un juicio llegando a la criba de contradicción al afirmar de manera casi ininteligible, que, *...por cuanto en la fase investigación pueden surgir elementos que demuestren con certeza que el acontecimiento investigado no ha existido...”, aquí, en este lugar, la jueza a quo erige una manifestación fuera de lugar, pues, estamos ya en fase intermedia, donde el ius puniendi del Estado ha investigado y ha encontrado méritos para el enjuiciamiento del justiciable, por una parte, y por la otra, prácticamente entiende que la investigación penal es para demostrar que un hecho sub iudice no ha existido, lo que, honestamente, no es entendible tal fundamento. De seguidas, y en las antípodas de la anterior afirmación, establece: “...que aun habiendo existido (el hecho) no se configura el delito o que la persona imputada de participar en él, nada tiene que ver con el asunto...”. Es decir, en Criterio de la jueza a quo, el Ministerio Publico debe investigar excluyentemente para demostrar 'con certeza” que el hecho sub lite no ha existido, a la par de que el encartado no ha participado en ese inexistente hecho. El Ministerio Público en el debate adversatorio demostrará los hechos de la acusación, y ulteriormente la plena participación del justiciable en los mismos. El tribunal a quo en clara estimativa propia del debate oral, afirma que: “...el escrito acusatorio que se ventila en el caso concreto no específica cómo se configuro este delito...”, exigiendo, como ya se ha advertido, que demostráramos a ciencia cierta la plena comprobación de los hechos y la tangible responsabilidad penal del encartado. En este lugar, cabe preguntarse, ¿para qué es la oferta de pruebas?, ¿Cuál es el fin del debate? Teleológicos fines del proceso abjurados por la. jueza de la recurrida, quien en este estadio procesal exige, sin juicio, la conducta fenomenológica del individuo acusado. Es “decir, realiza unas estimaciones contradictorias e impropias para la presente ' fase procesal, inclusive, exigiendo o imponiendo qué tipo de medios de pruebas ha debido presentar la acusación, que hechos ha debido narrar, asumiendo postura como si de defensa técnica se tratare, Así pues, el tribunal a quo al momento de pronunciarse, una vez finalizada la audiencia preliminar, no justifica la declaratoria de sobreseimiento, desde la atribuilidad, sobre la extinción de la acción penal, la cosa juzgada, la imposibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, hasta los aspectos ingénitos a la teoría del delito, especialmente los elementos negativos del delito, inherentes a la tipicidad (ausencia de tipicidad o atipicidad), antijuricidad (ausencia de antijuricidad), culpabilidad (inculpabilidad) y punibilidad (no punibilidad / excusas absolutorias). En fin, no hubo una clara y coherente base normativa que diera soporte a la declaratoria de sobreseimiento, en especial lo atinente al antes referido artículo 300 de la ley adjetiva penal, no señalando formal y expresamente si los hechos sub iudice no se realizaron o, no” pueden atribuirse a al imputado. Al respecto, es de palmaria la conveniencia de transcribir lo establecido en el artículo 313.1 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “Artículo 313. 1. Finalizada la audiencia el juez resolverá, en presencia de las partes,. sobre las cuestiones siguientes, según corresponda: 1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación del fiscal 'o del querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo: solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible...” Es necesario destacar que la jueza a quo al momento de percatarse de las deficiencias que ininteligiblemente adujo haber constatado en el escrito acusatorio, ha debido ordenar su subsanación de inmediato o en un menor lapso posible. Quedó claro que las exigencias que el tribunal fallador consideró no satisfechas por el Ministerio Publico en su libelo accionatorio, de acuerdo con lo explayado en el fallo recurrido, son las establecidas en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, como se dijo, debió ordenar fuesen subsanadas, y a este respecto, es útil considerar los contenidos de los artículos 28.4, literal “i”; 34.4, y 20, único aparte, numeral 2, eiusdem, que son del texto que sigue....

Omisis...

Se deduce de cuanto se ha transcrito que efectivamente si el tribunal a quo determinó no cumplidos las exigencias de los numerales 2, 3 y 4 del precitado artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal virtud, de conformidad con lo establecido en el literal "I”, numeral 4, del artículo 28; y, artículo 34.4, ambos de la misma ley adjetiva penal, una vez agotado lo previsto en el artículo 313.1 eiusdem, lo procedente ciertamente era la declaratoria del sobreseimiento de la causa, pero provisional; pues, conforme lo preceptúa el numeral 2, único aparte, del artículo 20 eiusdem, pudiera el Ministerio Público presentar nueva acusación si así lo estimare, en virtud que, la acusación fue rechazada por defectos en su promoción y ejercicio. Ahora bien, es necesario insistir que, cuando el escrito acusatorio adolece de las exigencias previstas en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, especialmente las referidas en los numerales 2, 3 y 4, que perfectamente pueden ser corregidas, lo propio es, como se dijo previamente, pudiera proferirse el sobreseimiento conforme los artículos 28.4, literal “i”; y, 34.4 del Código Orgánico Procesal Penal, sobreseimiento éste que debe ser inexorablemente provisional

Omisis...

Igualmente, la jueza a quo realizó aseveraciones que correspondería a un tribunal de juicio de llegarse a esa etapa procesal, al prácticamente imponerle al Ministerio Publico la demostración del hecho punible y la plena responsabilidad del justiciable en los mismos, que, de suyo, exigiría la celebración del juicio para ello, ya que o que debe constatar el tribunal de la segunda fase del proceso es que exista 'pronostico' de condenatoria, y no la plena demostración del hecho sub ludice, que, como se dijo, le corresponde al juez de juicio tal determinación. Bien, en cuanto a los planteamientos de asuntos de fondo en la audiencia preliminar, y que el tribunal de garantía haya resuelto en esos términos, nuestro Máximo Tribunal, recientemente ha ratificado
"
Ello así, advierte esta Sala que según se desprende del citado artículo, cuando se plantean cuestiones de fondo en la que se hacen señalamientos que deban ser verificados por un Tribunal de Juicio, las mismas no pueden ser resueltas, por el Juez de Control, lo cual en el caso concreto se circunscribe al hecha de probar que los imputados en un enfrentamiento registrado con Los hoy occisos, actuaron en el cumplimiento del deber derivado de su condición de policías, situación esta que al no estar claramente verificada necesariamente implica el estudio detallado de las pruebas, del informe pericial, de la experticia de planimetría y

Por otra parte, tampoco hizo palmariamente el tribunal a quo el debido control formal de la acusación, en cuanto a la suficiencia de los hechos plasmados en dicho escrito accionatorio, y que ha debido advertir y pronunciarse coherentemente. Como se ha reiterado precedentemente, es cierta que, la jueza a quo de acuerdo al principio de la autonomía e independencia, es quien la examina, supervisa y controla; por lo tanto, el pedimento fiscal no es definitivo ni de obligatorio cumplimiento, pues será la juzgadora quien determine de manera inexorablemente fundada lo que es ajustado en derecho, de acuerdo al ordenamiento jurídico y a la horma procesal y sustantiva eh materia penal, cuestión que en el presente caso no lo patentó, es decir, no indicó y menos motivó siquiera de forma exigua las razones por las que decretó el sobreseimiento libre en cuestión, se observa, más bien, crasas contradicciones como ya hemos indicado. En este orden de ideas, el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente: “ A la par de lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante, ha precisado: “...
Por ello, puede la juez de esta fase soportar su decisión sobre la base de una suficiente y lacónica motivación, empero, como hemos reiterado, no hubo tal decantación en cuanto al dispositivo de sobreseimiento, pues, el mismo tribunal fallador estableció que no hubo suficiente concreción o especificidad fáctica y, que, además, hubo divagación en cuanto a la claridad de pertinencia y utilidad de los medios de pruebas ofrecidos por la vindicta pública. Empero, zanjó el sobreseimiento sin indicar si se refería a lo irrealizable de los hechos; o, a la subjetiva atribuilidad fáctica.

A la luz de lo anterior; verificamos que ciertamente la sentencia impugnada está sumida en el vicio de inmotivación, ya que la misma no es clara ni coherente, generando incertidumbre sobre el alcance de su: motivación, en el entendido que, no puede existir siquiera un ápice de vacilación o duda en su contenido, que las partes deben estar plenamente entendidas del argumento plasmado en ella, aun cuando no lo compartan. En suma, la decisión impugnada incurre en el vicio de inmotivación.'

Planteamiento del Recurso de Apelación por parte del apoderado judicial de la víctima:

El abogado EDGAR ARROYO, en su condición de apoderado judicial de la víctima, interpone recurso de apelación, en fecha ocho (08) de mayo de dos mil veinticuatro (2024), en el cual señala entre otras cosas lo siguiente

“…Quien suscribe, Edgar Arroyo, Venezolano, Abogado, I.P.S.A.: 116.934, actuando en mi carácter de APODERADO de la ciudadana SONIA KAUFETI, plenamente identificada como VICTIMA en Autos de la causa 4C-31,112-23, ocurro ante su competente autoridad ejerciendo el presente recurso en tiempo hábil, dentro del lapso de los días hábiles a la fecha de celebración de la audiencia preliminar y del auto motivado de la misma audiencia, siendo procedente y ajustado a derecho la interposición del mismo, contra la decisión dictada por el supra mencionado Juzgado de conformidad con lo previsto en el artículo 439 numeral 1 y 5 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, sentencia número 187 de la Sala de Casación Penal de fecha Dos (2) de Julio de 2018 y de esta forma APELAR POR ANTE ESTA CORTE DE APELACIONES de la SENTENCIA, publicada en fecha Treinta (30) de Abril del presente año 2024 de la siguiente forma:

UNICA DENUNCIA

Es el caso ciudadanos magistrados que se realizó audiencia preliminar en la causa identificada en fecha Treinta (30) de Abril del presente, en contra del ciudadano SHAOUKAT GEORGE BESERENI, plenamente identificado en autos como IMPUTADO, como así lo estableció previo a la audiencia el Ministerio Publico en el formal acto de imputación, ahora bien en dicha audiencia preliminar ciudadanos Magistrados se llevaron para su control material y formal, todos los elementos de convicción que dieron pie y fundamento serio a la imputación hecha contra el ciudadano IMPUTADO y así los medios de prueba que se debatirían en el debate oral y público como ha debido ser, siendo esto establecido dejado plasmado en el escrito acusatorio llevado por el ministerio público a dicha sede judicial, así como también diversos medios probatorios promovidos por ser útiles, necesarios y pertinentes quien hoy relata, siendo que en esa misma fecha ante ese mismo tribunal la representación fiscal y quién redacta ratifico dicha acusación y fundamentó de forma precisa y firme cada uno de los elementos de convicción que dan fundamento serio a la investigación y ratifico de igual forma los medios de prueba que hacen ver a esta representación fiscal la enjuiciabilidad del ciudadano imputado, siendo que todos y cada uno de los elementos y medios probatorios fueron aportados de manera legal, oportuna y con la necesidad y pertinencia que amerita el caso, por mi persona y los mismos fueron debidamente admitidos, evacuados y valorados por la vindicta pública para la posterior realización del debido acto conclusivo, dentro de los mismos se encuentran inspecciones técnicas realizadas al objeto del delito, declaraciones de testigos presenciales del mismo, diferentes evaluaciones psicólogicas realizadas a la víctima y demás diligencias que de manera directa comprometen en la acción típica al ciudadano IMPUTADO de autos ya identificado.

Así las cosas, ciudadanos letrados, transcurrió la audiencia con plena armonía y distinción de cada alegato y su debida fundamentación fáctica y técnica, pero el resultado no fue para criterio de quien suscribe el más justo ni mucho menos el más apegado a la norma dado que el mismo por la naturaleza de los delitos de esta causa entiéndase TRATO CRUEL EN ACCION CONTINUADA, de manera psicológica sobre la niña hija de la ciudadana víctima que hoy se encuentra bajo la custodia de su padre, el acusado de autos, es necesario resaltar eso y SUSTRACCIÓN O RETENCIÓN INDEBIDA DE NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE, es decir, el arrebato desproporcionado, indebido y maléfico de la niña hija de mi representada de su seno y custodia, la cual la misma gozaba en la ciudad de Miami, en los Estados Unidos de Norte América, causando un daño, patrimonial, moral, psíquico en la persona de mi representada tal y como lo ha venido denunciando y planteando desde el inicio de esta investigación y que esperando justicia por parte de los órganos que su persona supervisa no ha recibido más que un gravamen irreparable por la decisión del SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO DE LA CAUSA, por ende la extinción la acción penal a favor del ciudadano SHAOUKAT GEORGE, dejando impune los delitos cometidos en contra de mi representada y en contra de su menor hija.

Pero porque apelar, es necesario traer a este escrito la única consideración para decidir o motivación que tuvo la juzgadora para decretar el mismo, no cumplir según la misma juzgadora con la adecuacion O la explicación exacta de la representación del Ministerio Público en su acto conclusivo de como Adecuó su conducta el ciudadano acusado en los hechos narrados por esta y ratificados en audiencia, decretando el sobreseimiento en base al ordinal 1 del artículo 300 de nuestra norma adajrtiva penal, referido a que no puede atribuírsele al imputado su participación en los hechos denunciados, necesario es resaltar que el ciudadano Acusado mantiene la custodia TOTAL de la niña víctima; ahora bien en primer lugar el delito de TRATO CRUEL, ciudadanos magistrados no es únicamente FISICO, cómo lo quiso hacer ver la ciudadana Juez en su sentencia, tampoco es solamente violento, no solamente deja marcas y cicatrices, en este caso particular el daño es aún más profundo y el maltrato hacia la niña es aún más dañino que una marca y que un Correazo, se trata de un daño PSICOLOGICO, daño que califico la ciudadana Fiscal como continuado dado que se mantiene en el tiempo violentando una sola disposición legal, pero que con el discurso, el temor infringido en la niña mientras mantiene la custodia es perenne, de este daño PSICOLOGICO hizo caso omiso la juez a quo para su decisión, dado que indico entre otras cosas en su fallo que no existió objeto alguno señalado por la Fiscal con el cual se haya hecho el daño, es decir no hay objeto físico, pues es obvio ciudadanos Magistrados que no existió objeto para el trato cruel porque no se puede colectar como evidencia el comportamiento ni la conducta del acusado y colocarlo en una cadena de custodia, es inverosímil y ridículo pensar que una maltrato psicológico se ocasione con un objeto, sin embargo ciudadanos magistrados rielan en los autos del expediente diversas evaluaciones psicólogicas dónde las mismas corroboran que existe un relato inducido y manipulado por una persona adulta en su núcleo familiar, evaluaciones de fechas recientes a las denuncias presentadas dónde se certifica dicha manipulación y se deja sentado que la niña se encuentra bajo la custodia de su padre, el acusado de autos, lo que por lógica lleva a entender y deducir que la manipulación proviene o bien del padre o bien de algún adulto dentro del círculo en el que se desenvuelve la niña, mal puede entonces ciudadanos Magistrados la juez de control indicar que no puede atribuírsele la participación del imputado en el hecho, si quien puede indicar corroborar y certificar si existe o no manipulación de la niña en su discurso por parte de esa persona adulta en este caso su padre, acusado autos, quien mantiene custodia de la misma, debe ser el profesional que verifico y realizó la evaluación psicológica a la niña y determinó la manipulación, experto o profesional que evidentemente solo puede ser valorado y escuchado por un juez de Juicio competente para evacuar las pruebas que debe admitir el juez de control y no valorar la conducta del ciudadano la Juez que se recurre en la audiencia preliminar. Necesario es resaltar ciudadanos Magistrados que el en punto segundo de la sentencia recurrida, manifiesta quien decide, “Se declara SIN LUGAR, el escrito de excepciones presentado por el abogado ... de conformidad al numeral 4, literales C y E del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal...”, está disposición ciudadanos magistrados reviste de incongruencia la decisión que se recurre dado que no da la razón a quien hoy se defiende pero de oficio la misma adminicula y valora la conducta según NO desplegada por el acusado, es decir acredita los hechos mas no quien los cometió, intromisiendose en una labor propia del juzgado de Juicio y no de control, extralimitandose de manera garrafal en sus funciones como juez controlador a Juez evaluador de conductas que como indique anteriormente corresponde al juez de Juicio.

En cuanto al delito de SUSTRACCIÓN O RETENCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, ciudadanos Magistrados de igual forma la ciidadana Juez valoró y adminiculo de manera errónea lo que ella interpreta como la custodia que tiene el ciudadano acusado de autos sobre la niña víctima de este proceso, tomando como cierto que existe una custodia total del mismo sobre la niña, sin mediar dentro del expediente prueba alguna que indique lo dicho por la juez a quo, dado que refirió la ciudadana Fiscal y así lo ratificamos y dejando ver quien redacta que hubo una mala fe y arrebato por parte del ciudadano SHAOUKAT GEORGE BESERENI, de la niña del seno de su madre, sin la autorización debida de la misma, es decir, el ciudadano acusado sustrajo del cuidado de la ciudadana SONIA KAUFETI, a la niña víctima de la presente causa que aún y cuando haya sido de un pais a otro específicamente de la ciudad de Miami, Estados Unidos a la ciudad de Maracay, Venezuela, dicha sustracción no solo se suscribe al arrebato territorial sino a la separación que sufre la niña de su cuidadora y responsable lo que certifica el mismo acusado de autos cuando indica que SI traslado a su hija de la ciudad de Miami hasta la ciudad de Maracay, entonces cabe la interrogante coma indica la ciudadana Juez que no se le puede atribuir dicho hecho al ciudadano siendo el mismo quien indico en audiencia que si se la había traído al país sin la autorización de la madre y de existir ciudadanos magistrados motivos e no para tal hecho no le corresponde a la juez de control valorar eso como si lo hizo Violentando principios procesales y garantías constitucionales, tomando facultades que única y solamente le corresponde al juez de JUICIO y no a quien decidió en contra de quien representó

(Omisis)...

PETITORIO Ciudadanos miembros de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua, en base a los argumentos de hecho y de derecho y con la fuerza de saber que la Justicia se encuentra de nuestro lado solicito humildemente pero con la fuerza y certeza de estar la razón con nosotros, PRIMERO: Admita el presente recurso por encontrase llenos los extremo de ley. SEGUNDO: Se acuerde CON LUGAR el presente recurso de apelación. TERCERO: Se ordene la realización de nueva audiencia preliminar con las garantías procesales del caso con un Juez distinto al que confiamos sea anulada la decisión recurrida...”
TERCERO
EMPLAZAMIENTO DE LAS PARTES PARA LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO CONFORME AL ARTÍCULO 449 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.

Corre inserto al folio veintitrés (23) al folio treinta y cinco (35) de los autos que conforman el presente cuaderno separado, que en fecha veinte (20) de mayo de dos mil veinticuatro (2024), el abogado GERARDO JOSÉ TEPEDINO RONDÓN, en su carácter de defensor privado del ciudadano SHAOUKAT GEORGE BESERENI BANNA, interpuso escrito formal de contestación, bajo los siguientes términos:

Yo, GERARDO JOSE TEPEDINO RONDON, venezolano, mayor de edad, de profesión abogado en ejercicio, debidamente inscrito en el inpre Abogado Bajo el N° 86.598, por medio de la presente me dirijo ante su competente autoridad, con el carácter de abogado defensor en una causa conocida por este honorable tribunal signada con el N° 4C-31.112-24, con el fin de dar contestación a el Recurso de Apelación, presentado por la representación Fiscal, y por el Apoderado Judicial de la mama de la víctima, con motivo de la decisión emitida por el ciudadano Juez de Control en la presente causa de conformidad con el artículo 441, de la norma Adjetiva Penal, en tos siguientes términos; con respecto al escrito de Apelación presentado por la representación Fiscal es necesario señalar que el mismo carece de la Fundamentación debida exigida por el legislador en el artículo 440 de la norma Adjetiva Penal, en virtud que solo se limita a señalar que ejerce el Recurso de Apelación de conformidad con el artículo 439 de la Norma Adjetiva Penal en sus numerales 1Las que pongan fin al proceso o hagan imposible su continuación 5 - Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este código.

Así las cosas, el Ministerio Publico, no fundamenta su solicitud solo se limita a transcribir, notas bibliográficas, pequeños fragmentos de sentencias, pero no señala cual es el motivo de su recurso como la afecta donde vulnera o no los derechos de la mama de la víctima, recordando que la víctima en este caso es la niña Kate, plenamente identificada en la presente causa, la cual por decisión de nuestro Tribunal Supremo de Justicia el acusado tiene la Guardia y custodia.

Esta falta de fundamentación de dicho recurso se evidencia más altá de toda duda razonable cuando el Ministerio Publico en su temerario recurso señala; se deduce de cuanto se ha escrito que efectivamente si el tribunal a quo determino no cumplidos las exigencias de los numerales 2, 3 ,4 del precitado artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal virtud, de conformidad con lo establecido en el literal “I” numeral 4, del articulo 23 y articulo 34.4 ambos de la misma ley Adjetiva Penal, una vez agotado lo previsto en el artículo 313.1, ejusdem lo precedente ciertamente era la declaratoria de la causa, pero provisional....... Por lo anteriormente expuesto trata el representante del Ministerio Publico sorprender en su buena fe a los honorables miembros de Nuestra Corte de Apelaciones, cuando señala que es cierto que su escrito de Acusación no establece que conducta desplego mi defendido para hacerse acreedor de los delitos acusados, pero que el Juez de Control debía, colaborarle y como consecuencia mandar a Corregir los errores que presentaba dicha acusación y este presentar Un acto conclusivo ya corregido, es decir los Derechos y Garantías de mi defendido debían ser inobservados por la recurrida para proteger los errores y defectos contenidos en dicha Acusación, es necesario Señalar que los derechos y garantías Constitucionales como es el Derecho a la Defensa son susceptibles de Nulidad Absoluta, que es el
Caso que nos ocupa. En este orden de ideas nos encontramos con un Recurso lleno de contradicciones con falta total de fundamentación el cual no debe ser admitido por esta honorable Corte de Apelaciones.

En este orden de ideas ciudadanos Magistrados y en virtud de demostrar por qué la decisión de la Recurrida la asiste el derecho y esta totalmente en armonía con el contenido del expediente debemos señalar muy respetuosamente que los hechos son los siguientes y que dan razón a la valiente decisión de la honorable Juez de Control.

Es el caso ciudadano Magistrados de Nuestra Corte de Apelaciones que la Representación Fiscal acusa a mi defendido de ser acreedor del Delito de SUSTRACCION O RETENCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, previsto y sancionado en el artículo 272 De La Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas o Adolescentes, y por remisión del artículo 23 Constitucional, en el Convenio Sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, Trato Cruel previsto y sancionado en el artículo 254 De La Ley Orgánica Para La Protección de Niños Niñas y Adolescentes en Acción Continuada, previsto y sancionado en el artículo 254, Ejusdem, en Concordancia con el Artículo 99 del código Penal, con Agravante previsto y sancionado, en el artículo 217 De La Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas o Adolescentes.

Siendo mi defendido inocente de los hechos que se le acusan, no ha desplegado conducta alguna que lo haga acreedor de los tipos Penales acusados, lo contrario ha actuado como un buen padre de familia brindándole protección a su menor hija velando por sus derechos e intereses, los cuales han sido vulnerados primero por su madre, luego por sus familiares maternos y por último por la representación Fiscal por las siguientes consideraciones.

Mi defendido en su oportunidad se separa de su esposa, madre de la niña, razón por la cual se divorcian van al tribunal correspondiente para dilucidar El Régimen de Convivencia y de Manutención, es necesario, señalar que lo acordado fue de mutuo acuerdo, la madre de la niña ciudadana SONIA ANGELICA KOUEFATI KASSABOJI, plenamente identificada en la presente causa, por ser la madre de la niña presunta víctima, se la lleva a vivir a los EEUU, especificamente a la ciudad de Miami, donde hacen vida en común con los padre de la ciudadana Sonia y sus hermanos, donde según informes Psicológicos narra la niña que fue abusada y tocada de manera inapropiada por sus tíos, sus abuelos la maltratan verbalmente, la madre conoce de esos hechos y los acepta de manera tacita es decir no hace nada al respecto, mi defendido se dirige a la ciudad de Miami, comparte con su hija, esta le cuenta las situaciones por las cuales está pasando y decide traérsela a VENEZUELA EN VIRTUD QUE PARA ESA FECHA LE CORRESPONDE AL PADRE PASAR LAS VACACIONES CON SU HIJA EN VENEZUELA, SITUACION PERFECTAMENTE CONOCIDAD POR LA MADRE DE LA NIÑA, razón por la cual compra dos pasajes de la línea aérea Copa Airlines, uno para mi defendido y el otro para su menor hija, llegando a Venezuela sin contratiempo alguno.

Lo antes expuesto se evidencia más allá de toda duda razonable de los dichos de la denunciante ciudadana Sonia Kouefati, donde señala que el tribunal de Protección de Niños Niñas o Adolescente acordaron medida Provisional de Custodia a su expareja, de la misma manera se evidencia de decisión del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional donde ratifica la Custodia Provisional de la niña a mi defendido.

Ahora bien, establece el artículo 308 de la norma Adjetiva Penal, Cuando el Ministerio Publico estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado oO imputada, presentara la acusación ante el tribunal de Control.

La Acusación debe contener;

2Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que atribuye al imputado Oo imputada.

3Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que los motiva.

El Ministerio Publico no cumple con estos requisitos en su Acusación solo trata de sorprender en su buena fe a este honorable tibunal por las razones siguientes; Acusa a mi defendido de ser responsable de la comisión de los delitos Sustracción o Retención: de Niños Niñas o Adolescente previsto y sancionado en el artículo 272 de ta Ley Orgánica Para La Protección de Niños Niñas o Adolescentes y por remisión del artículo 23 Constitucional en el Convenio Sobe aspectos civiles de la sustracción internacional de menores. Cuando este tipo penal no se configura por las consideraciones siguientes;

Se evidencia más allá de toda duda razonable de los folios que rielan a la presente causa que entre mi defendido y la ciudadana SONIA, ANGELICA KOUEFATI| existe un divorcio con acuerdos de instituciones familiares respecto a la hija de mi defendida de ocha años de edad, en el proceso llevado ante el juzgado Tercero de Primera instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños Niñas o Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, el cual quedo firme en fecha 16/2/2023, previo acuerdo consignado en petición de divorcio de fecha 30 del mes de enero del año 2023, en el cual establecen entre otras cosas que el lugar de residencia de la niña será siempre donde resida la madre de la niña, fiando como residencia temporal los EE.UU. de Norteamérica...

Omisis...

Ciudadanos Magistrados de nuestra honorable Corte de Apelaciones solicitamos ante ustedes muy respetuosamente que el presente Recurso de apelación no sea Admitido y como consecuencia declararlo sin lugar porque no cumple con las exigencias del articulo 440 de la norma Adjetiva Penal, no es un recurso motivado, fundamentado, es simplemente comunicarle a esta honorable Corte de Apelaciones que tiene razón la Recurrida que la representación Fiscal no señalo la conducta que desplego mi defendido para hacerse acreedor de los tipos Penales Acusados, pero que ella podía dictar un Sobreseimiento Provisorio y así ver que resolvía con esa acusación.

Jueces valientes, conocedores del derecho que apliquen la justicia sin miedo necesitamos en este país, con el fin de que el encartado este seguro que sus derechos y garantías serán preservados por jueces honestos conocedores del derecho capaces y sin miedo.

Con respecto al Recurso presentado por el Apoderado Judicial de la Mama de la Victima el cual lo presenta de conformidad con el articulo 439 de la norma Adjetiva Penal, en sus numerales 1, 5, presenta dicho apoderado un desconocimiento total de las normas Adjetivas Penales, litiga con temeridad y mala fe, razón por la cual debe ser sancionado y así solicito que se haga, con el respeto que Se merece esta Honorable Corte de Apelaciones, por los motivos siguientes solo con leer ese temerario recurso nos podemos dar cuenta que el Apoderado Judicial nos presenta un relato de cómo el cree que sucedieron los hechos nos cuenta como el considera que ha debido ser la decisión de la recurrida, pero no fundamenta dicho recurso no lo motiva no nos señala expresamente donde la recurrida inobservo derechos y garantías Constitucionales de la mama de la niña Kate violando con ello el contenido del artículo 440 de la Norma Adjetiva Penal que establece la obligatoriedad de fundamental el Recurso de Autos so pena de ser declarado sin lugar que es el caso que nos ocupa.

Dentro de ese litigar de mala fe y con temeridad del referido Apoderado Judicial, aunado a su desconocimiento total del derecho Adjetivo tenemos como parte del contenido de ese recurso “ la niña se encuentra bajo la custodia de su padre, el acusado de autos, lo que por lógica (es decir por la lógica del recurrente) lleva a entender y deducir que la manipulación proviene o bien del padre o bien de otro adulto dentro del círculo donde se desenvuelve la tiña” podemos señalar que la lógica del recurrente es bastante deficiente, en cuanto bueno ciudadana juez alguien manipula a la niña sí fuera el caso si no fue el imputado, fue otro adulto pero vamos a enjuiciar al padre...

La decisión de la Recurrida es un Sobreseimiento Definitivo a favor de mi defendido por cuanto ambos ni la representación Fiscal ni el Apoderado Judicial en la presente causa demostraron, señalaron, evidenciaron cual fue la conducta que desplego mi defendido para hacerse acreedor de dichos tipos penales, y por supuesto que nunca lo harán porque la conducta de mi defendido fue la de un buen padre de familia. Tenemos un delito de Trato Cruel pero na hay daño Psicológico a la niña Kate de parte de mi defendido, no existe una Medicatura Forense de la niña donde evidencie algún daño físico, tenemos un delito de Sustracción, pero tenemos que mi defendido está autorizado por el Tribunal Supremo de Justicia a tener la guarda de la niña.

En razón de lo antes expuesto ciudadanos miembros de nuestra honorable Corte de Apelaciones solicito muy respetuosamente que dicho recurso no sea admitido y como consecuencia sea declarado sin lugar por carecer de la fundamentación requerida por el artículo 440 del código de ritus.

Ciudadanos miembros de nuestra Corte de Apelaciones la decisión aquí recurrida, es un decisión sana contentiva de las mas elementales normas de derechos aplicada por una ciudadana juez conocedora del derecho valiente y sin miedo que verificando que no existe condena probable contra mi defendido por ser inocente de los tipos penales que se le acusa, aplico el derecho a saber dictando la Recurrida la decisión motivo de apelación, y mandando el contenido de la declaración testimonial tomada a la niña Kate con presencia de todas las partes como Prueba Anticipada a la cual no hace alusión ni la Fiscalía ni el Apoderado Judicial a la Fiscalía Superior con el fin de que esta realice lo conducente, quiere decir que la recurrida aplica el derecho es conocedora de la ley porque sabe la recurrida que de enterarse de la comisión de un delito en el ejercicio de sus funciones debe hacer lo conducente.

Esperando de usted sus buenos oficios se despide quedando a sus gratas ordenes quien suscribe...”

CUARTO
DE LA DECISIÓN QUE SE REVISA.

Del folio treinta y nueve (39) al folio cincuenta y seis (56) del presente cuaderno separado, aparece inserta copia certificada de la decisión dictada por la Jueza del Tribunal Cuarto (4°) de Primera Instancia en Funciones Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en fecha tres (03) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) en el cual entre otras cosas, se pronuncia así:

“…A esta versión, y a los fines de dilucidar como corresponde la realidad procesal que sobreviene al presente asunto, sometido al conocimiento de esta dirimente, considera oportuno quien aquí decide, citar los articulados Constitucionales que consagran el Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso materializado en el Derecho a la Defensa, así como los principios de seguridad jurídica y la legitimación de la actividad jurisdiccional.

Al respecto el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, propugna en este sentido los Valores Supremos del Estado Venezolano, entre los cuales se encuentran la Justicia que debe imperar no solo en el ordenamiento jurídico si no la actuación del Estado.

“…Artículo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político…”. (Negrillas de este Juzgado).

Como es así mismo sabido, el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé en razón de la Tutela Judicial Efectiva:

“…Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.
El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.…”. (Negrillas de este Juzgado).

Por otro lado, alusivo al Debido Proceso que debe imperara todos los procesos judiciales, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra:

“…Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o magistrada, juez o jueza y del Estado, y de actuar contra éstos o éstas…”. (Subrayado y negrillas de este Juzgado).

Bajo este entendido, es el Estado en el marco Constitucional quien tiene el deber de garantizar las prerrogativas, garantías y derechos, constitucionales, entrando inequívocamente entre los mismos el derecho acceder a la justicia, no entendiéndose la misma en su sentido objetivo más puro, sino debiendo ser esta una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

Así las cosas, los Tribunales de la República deben atender, como parte integrante del sistema de justicia y por ende del Poder Público Nacional, en el cumplimiento de sus funciones, a los valores supremos, principios y prerrogativas por los cuales se debe regir el Estado Venezolano.

En este contexto, los Tribunales de la República tienen como función jurisdiccional la administración de justicia, la cual se ve materializada en las decisiones judiciales que en el cumplimiento de sus funciones los mismos emiten, decisiones estas que no escapan al deber inalterable, ineludible e improrrogable de atender a los valores, principios y prerrogativas de nuestra Constitución, que consagra el cumplimiento de una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 de la Constitución), que salvaguarde los parámetros del debido proceso ( artículo 49 de la Constitución), y que se produzca en miras del cumplimiento de los fines del Estado (artículo 3 de la Constitución).

Es en razón de lo anterior, que de manera imperativa deben ineludiblemente los Tribunales de la República, atender a los fines del Estado consagrados en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en especial a la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en esta Constitución.

En este sentido, se entiende que en el proceso penal las decisiones emitidas por un tribunal con excepción de los autos de mera sustanciación, deben estar acompañadas de la debida argumentación o establecimiento de los fundamentos de hecho y de derecho, que a suma síntesis y a nivel doctrinario y judicial se endiente como la motivación la decisión que se dicta, la cual a todas luces representa la esencia y el alma de cualquier decisión judicial.

Ello así, el Código de Ética del Juez establece en referencia a las argumentaciones que debe inexorablemente plasmar el administrador de justicia en fallo judicial, lo siguiente:

“…Artículo 10. Las argumentaciones e interpretaciones judiciales deberán corresponderse con los valores, principios, derechos y garantías consagrados por la Constitución de la República y el ordenamiento jurídico…” (Negrillas de este Juzgado).

En este sentido, la debida motivación o fundamentación de las decisiones judiciales representa el principio y la garantía Constitucional del Estado Social y Democrático de Derecho y de Justicia, de la Tutela Judicial Efectiva y del Debido Proceso, aplicado a la función jurisdiccional, sirviendo de acopio para la legitimidad de la misma.

De este entendido, la motivación de la decisión judicial que emite un Tribunal como Órgano Legitimado para administrar justicia, constituye un requisito sine qua non para el reguardo de la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el derecho a la defensa y al Estado Democrático de Derecho y de Justicia, toda vez que, la motivación de la decisión judicial que se dicta, están en orientar a legitimar la actividad jurisdiccional del juez que dicta la decisión. La motivación debe obedecer entonces, a un razonamiento lógico, es decir, que exprese el convencimiento de las razones que determinaron la decisión, con lo cual se lograra dibujar la relación de causalidad existente entre un hecho y el derecho aplicable.

Es en razón de lo anterior que este tribunal realiza las siguientes disquisiciones a los fines de emitir pronunciamiento sobre la presente causa:

Ahora bien, Durante la realización de la audiencia oral la representante del Ministerio Público ratificó su acusación fiscal, enunció los hechos atribuidos al acusado, enumeró los medios de pruebas a ser evacuados, durante el desarrollo del debate y con los que a según su criterio fiscal vienen a constituir el cúmulo de pruebas por medio de los cuales fue traído el acusado al proceso por los hechos punibles mencionados.
A su turno la defensa técnica opuso las Excepciones de conformidad con el artículo 28, numeral 4, literal “e”, del Código Orgánico Procesal Penal, referido al incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción y el contenido en el literal “c” en su único aparte donde hace mención expresa que la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal, así mismo enumeró las irregularidades que a según su criterio como defensa, se han suscitado en la presente causa, por lo que explicó que aun estando presentes todas estas irregularidades el Ministerio Público acusó al ciudadano SHAOUKAT GEORGE BESERENI BANNA, por los delitos de SUSTRACCIÓN O RETENCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES Y TRATO CRUEL EN ACCIÓN CONTINUADA. siendo ratificadas en Sala de audiencia, tomando como base el artículo 308 en su numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece uno de los requisitos indispensable de la acusación, siendo que entre ellos está que debe existir una relación clara, precisa y circunstanciada por lo cual se le está acusando a la persona y no fue así, el estricto cumplimiento de este requisito, sirve para que el acusado conozca exactamente cuáles son los hechos que se le atribuyen, en qué circunstancias presuntamente los cometió, lo que, a la vez, le permite ejercer a cabalidad su derecho a la defensa.
En lo que respecta a la primera petición de la defensa privada, con relación a que se declare con lugar la excepción opuesta, prevista en el literal “c” y “e” del numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal y, en consecuencia, se decrete el sobreseimiento de la causa, tomando como base el incumplimiento de conformidad con el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece los requisitos indispensable de la acusación, entre ellos mencionó que debe existir una relación clara, precisa y circunstanciada por lo cual se le está acusando a la persona sometida al proceso penal.
La legislación penal vigente consagró el derecho a las partes intervinientes en el proceso penal instaurado, que puedan oponer excepciones que obstaculicen el ejercicio de la acción penal, contemplando un conjunto de presupuestos procesales, que han de ser resueltos previo al juicio oral, estas pueden ser opuestas en fase preparatoria, fase intermedia y fase de juicio, tal y como fue en el caso que nos ocupa, por ello, se hace necesario transcribir el contenido del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala:
Artículo 28. Durante la fase preparatoria, ante el Juez o Jueza de Control, y en las demás fases del proceso, ante el tribunal competente, en las oportunidades previstas, las partes podrán oponerse a la persecución penal, mediante las siguientes excepciones de previo y especial pronunciamiento:…(Omissis)…
4. Acción promovida ilegalmente, que sólo podrá ser declarada por las siguientes causas:…(Omissis)…
c) Cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal.
e) Incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción... (Omissis)…

De lo anterior se colige que, durante la fase preparatoria, preliminar o de juicio, el imputado o su defensa podrán oponerse a la persecución penal, en base a las excepciones establecidas en el artículo ut supra mencionado, dentro de las cuales se encuentra para este análisis la falta de requisitos esenciales para intentar la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o la acusación privada, siempre y cuando éstos no puedan ser corregidos, o no hayan sido corregidos en la oportunidad a que se contraen los artículos 313 y 403 ejusdem.
En cuanto a las excepciones, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 03-07-2012, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero en Exp. nro. 11-1310, estableció lo siguiente:
…En este sentido, se advierte que las Excepciones previstas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyen mecanismos procesales que la ley otorga al encartado, a fin de que éste pueda oponerse a la persecución penal promovida en su contra; de allí que pueda afirmarse que aquéllas sean una derivación del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, la defensa material, como manifestación del debido proceso, implica en líneas generales la facultad del imputado de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo todas las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe, siendo que las Excepciones se incluyen en este elenco de actividades procesales de defensa (Sentencia nro. 1.676/2007, del 3 de agosto, de esta Sala)…
Efectivamente las excepciones constituyen unas herramientas que el legislador le ha otorgado al procesado, para que pueda oponerse a cualquier causa seguida en su contra como parte fundamental del derecho a la defensa que asiste a todo imputado, y así poder efectuar cualquier actividad que desvirtúe los hechos por los que está siendo investigado, es decir, son las argumentaciones con las que el interesado hace valer un derecho propio u otro interés jurídicamente reconocido, fundándose directamente sobre una regla de Derecho para desconocer la pretensión punitiva, o también para excluir o modificar la imputabilidad o la responsabilidad, o para demostrar que es improponible o improseguible la acción penal, o aun para hacer más favorable su situación procesal en virtud de razones de derecho material o de vicios de la relación procesal o de los actos singulares.
Resultando pertinente destacar, que el propósito del legislador patrio, al consagrar el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal las excepciones, es con el fin, de que actúen como un mecanismo de impedimento para que se siga el curso del ejercicio de la acción penal. En atención a lo anteriormente señalado, se entiende que le corresponde al Juez de Primera Instancia en funciones de Control la posibilidad de ejercer la responsabilidad de verificar la viabilidad o no, a que se aperture a juicio los hechos que se le está sometiendo a su consideración en un proceso penal, en relación con aquellas cuestiones que, sin violentar el carácter acusatorio del proceso, deban ser controladas y declaradas de oficio o a petición de la defensa del imputado.
Para el caso en estudio, y entrando a resolver las excepciones opuestas por la defensa privada abogado GERARDO TEPEDINO, esta juzgadora determinó que se evidencia una incongruencia entre las planteadas en su escrito de excepciones y lo peticionado en la audiencia preliminar, referente a este tópico, sin embargo, quien aquí decide, en aras de garantizar la tutela judicial efectiva, el acceso a la justicia, el debido proceso y dar respuesta a las peticiones de las partes pasa a resolver la excepción opuesta en el literal C del articulo 28 numeral 4, del Código Orgánico Procesal Penal por la defensa privada del acusado, y al tal efecto destaca que, la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, acusó al ciudadano SHAOUKAT HEORGER BESERENI BANNA, por los delitos de SUSTRACCIÓN O RETENCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, previsto y sancionado en el artículo 272 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Ninas y Adolescentes y por remisión del artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores y TRATO CRUEL EN ACCIÓN CONTINUADA, previsto y sancionado en el articulo 254 ejusdem, en concordancia con el artículo 99 del Código Penal con la Agravante previsto y sancionado en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En este aspecto, el Ministerio Publico se circunscribe en su escrito acusatorio a presentar unas calificaciones a la relevancia jurídica-penal del hecho que a su criterio consideró para encuadrar la normativa penal. De allí que, para determinar si el hecho contenido en la denuncia, la querella, la acusación fiscal o particular propia de la víctima o su acusación privada, reviste carácter penal, esta juzgadora en base a esta excepción opuesta resuelve sin invadir la competencia del juez de juicio y bajo el amparo del artículo 313. 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en esta Audiencia Preliminar, que es oportunidad respectiva y sobre la base de los recaudos acompañados concluye que los hechos punibles que son presuntamente atribuidos por la representante fiscal en su acto conclusivo al acusado SHAOUKAT GEORGE BESERENI BANNA, sí revisten carácter penal, dado que su tipicidad tiene su fundamento en las normas legales correspondientes arriba mencionadas. Ahora bien, en cuanto a su participación o no en ellos, es competencia exclusiva del Juez de Juicio determinarlo, una vez realizado el debate oral y en donde además, puede darle a esos hechos una calificación jurídica distinta pero ajustada en el marco de la legalidad. Por ello, lo primero es precisar que el supuesto básico de la excepción contenida el artículo 28, numeral 4, letra “C”, se concreta en una situación de atipicidad (la cual es, a su vez, es una causa de sobreseimiento articulo 300 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual ocurre, cuando el hecho no se encuentra tipificado en la legislación penal, es decir, que se trate de una figura punible inexistente en el ordenamiento jurídico venezolano, aun y cuando pueda estarlo en otra legislación, o pudo haberlo estado en la nuestra, pero para el momento de examen de los hechos, la misma se encuentra despenalizada. En otras palabras, la ausencia de carácter penal del hecho investigado en el proceso penal, se vincula directamente a la atipicidad del hecho, lo cual no es otra cosa, que la verificación o constatación de que el comportamiento objeto de valoración, no ha sido considerado por el legislador nacional como una conducta punible (trátese de un delito o falta), y por tanto no está sujeto a la imposición de una sanción penal; en fin, que, ab initio o desde un principio, la conducta o hecho sometido a análisis jurídico-penal, no tiene relevancia en ese ámbito punitivo; lo que resulta especialmente importante desde la óptica del principio de legalidad penal, generalmente expresado en su dimensión lingüística latina: Nullum Crimen, Nulla Poena sine lege scripta, stricta, praevia et certa, pero también desde los axiomas de seguridad jurídica, el debido proceso y tutela judicial efectiva, por ende, y en base a los fundamentos de hecho y de derecho, considera quien aquí decide, que no le asiste la razón a la defensa privada en proponer esta excepción, por cuanto se reitera que los tipos penales atribuidos por la representación fiscal revisten carácter penal, en consecuencia lo procedente y ajustado en derecho es declarar SIN LUGAR LAS EXCEPCIONES, propuesta por el abogado GERARDO TEPEDINO durante la audiencia preliminar.
En otro orden de ideas, se evidencia que el caso que aquí se analiza que los hechos descritos en el escrito acusatorio, son ambiguos, oscuros, escuetos, es decir, no están claros, puesto que no se especifican cuál fue la acción punible que presuntamente realiza el imputado, ciudadano SHAOUKAT GEORGE BESERENI BANNA, o que pudiera llegar a presumirse su participación dentro de los ilícitos penales de SUSTRACCIÓN O RETENCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES Y TRATO CRUEL EN ACCIÓN CONTINUADA, ya que el Ministerio Público no estableció correctamente la perfecta identidad existente entre la descripción gramatical e hipotética de una conducta que aparece en la norma penal y la conducta fenomenológica realizada por el sujeto activo. Ya que no es solo mencionar una calificación jurídica y mencionar unos hechos, es obligación del titular de la acción penal, mencionar, describir la conducta que presuntamente despliega el sujeto activo, es decir, tiene que existir una perfecta correspondencia en el hecho considerado, su adecuación típica a una determinada descripción conductual de la ley penal, que es lo que en derecho se conocen como los elementos del delito. En el caso del delito de TRATO CRUEL O MALTRATO, tipificado en el artículo 254 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se requiere para su tipicidad que el trato del sujeto activo sea cruel, que según el diccionario de la lengua española, sea insufrible, excesivo, sangriento, duro y violento, para el caso que se somete a consideración, la acusación fiscal no describe ese nexo causal existente entre el hecho punible calificado y la acción o conducta desplegada presuntamente por el acusado de autos que llegase a concluir que el mismo pudiera o no ser el autor del delito de trato cruel, es decir, no menciona cómo el acusado realizó un trato cruel hacia su hija menor, tampoco menciona que la niña pudo estar en peligro por un trato insufrible, excesivo, sangriento, duro o violento, no narra a cabalidad la presunta acción desplegada por el acusado, tampoco trajo al proceso elementos de convicción suficientes para que hicieran presumir la configuración del ilícito penal descrito, ya que es evidente que, de la simple lectura de los hechos descritos en la acusación fiscal se desprende que la titular de la acción penal, no dio cumplimiento al requisito establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, sobre el deber de exponer los hechos claros, precisos y circunstanciados, correspondientes al lugar, hora, fecha, tiempo y demás elementos que caracterizan la comisión de los hechos punibles, en el caso concreto, no se especifica qué conducta fue presuntamente desplegada por el acusado para encuadrarlo en el trato cruel, si fue una agresión verbal, psicológica, física, si hubo violencia o no, en caso de estar presente en cualquiera de estos casos, debió haber expresado el modus operandi del acusado, que actuación realizo? que objeto utilizo? en caso de que se estuviese en presencia o no, de existir una violencia física, de ser verbal el trato, que palabras uso? Y más aún si considera que hubo una afección psicológica, debió establecerla y relacionarla de manera precisa y clara, ya que sin invadir las funciones de un juez de juicio se evidencia en las actuaciones que la menor se encuentra actualmente y legalmente bajo la guarda y custodia del hoy Acusado de la presente causa. Otro aspecto a determinar como elemento del delito es qué medio fue el utilizado para la comisión del hecho? en qué circunstancias ocurrió eso? por lo que al no existir este requisito esencial en la acusación, no puede considerarse que esté completo el acto conclusivo. De igual manera, ocurre con el delito de Sustracción de Niños, Niñas, y Adolescente, primeramente hay que tener claro qué se denomina sustracción, retención u ocultamiento ilícito a la separación unilateral e injustificada de una niña, niño o adolescente de la persona que legalmente detenta su guarda y custodia, ocultándolo o trasladándolo lejos de su lugar de residencia habitual. Sin embargo, oportuno será hacer mención a lo establecido en el artículo 272 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece “Quien sustraiga a un niño, niña o adolescente del poder de quien lo tenga por virtud de la ley u orden de la autoridad, será penado con prisión de seis meses a dos años”.
Igualmente resulta aplicable el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, suscrito por Venezuela, que establece lo siguiente: El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos: 1) Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y (…) 2) cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención. El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado. Según Mar Montón García en su obra “La Sustracción de Hijos Menores por sus propios padres”. Tirant Lo Blanch, 2003:
“…el tipo penal incluye tanto el hecho de que el menor se mantenga retenido ilícitamente dentro del territorio nacional sin traspasar sus fronteras, como el traslado a otro país…».
En ambas modalidades delictivas tanto en la Sustracción de Hijos Menores como en la retención, tenemos que el bien jurídico es la protección del derecho del niño a desarrollarse en un ambiente estable y a relacionarse con ambos, así lo expresa María Elena Torres Fernández en su libro «Los nuevos delitos de secuestro parental e inducción de hijos menores al incumplimiento del régimen de custodia» quien afirma que: El legislador penal pretende el interés del menor en supuestos de separación de los titulares del derecho de patria potestad, con el de permanecer en un entorno familiar y educativo estable, proporcionado por las personas con las que el niño convive de manera continuada, de manera que los cambios de residencia, y consecuentemente de entorno, vengan decididos en atención a si son convenientes a su interés superior. En ese sentido, se trata de proteger al menor de edad de los efectos negativos que puedan derivarse de un cambio injustificado de su entorno habitual en el que se está desarrollando su personalidad. Se priva la estabilidad de los niños mientras no se acuerde legalmente que la guarda debe ser ejercida por otra persona. El principal argumento contra la criminalización es la de que puede ser perturbadora para lograr el objetivo básico de la normativa civil, que no es otro que lograr el retorno del menor a su residencia habitual, especialmente cuando el desplazamiento es transfronterizo. El argumento a favor de la tipificación de la Sustracción de Hijos Menores es que contribuirá normalmente a facilitar su localización. Sin embargo, en relación con este último punto, se plantea que la criminalización introduce el riesgo de que el presunto sustractor se esconda con el menor en lugares aún más alejados para evitar la respuesta penal, emprendiendo un camino de no retorno y, en definitiva, perpetuando la situación antijurídica.
Para este caso en estudio esta juzgadora considera que en el escrito acusatorio que se ventila en el caso concreto no especifica cómo se configuro este delito?, ya que la niña se encontraba en su periodo vacacional dado el acuerdo de divorcio y las instituciones familiares que los mismos acordaron por ante la Jurisdicción de Protección del estado Aragua, y el hecho de estar con su padre cumpliendo con su periodo de convivencia, no significa que éste la haya sustraído ilegalmente, al contrario, fue de manera legal, con autorización de la madre y de un Tribunal competente, por ende, no se entiende bajo qué circunstancias el Ministerio Publico, imputa este delito, si el hoy acusado, padre de la niña, se encontraba compartiendo un periodo vacacional, por ende, no se puede configurar este delito, cuando él mismo está en su pleno derecho de estar dicho tiempo con su menor hija, por tener guarda y custodia compartida, además preciso será recalcar que si hubo o no incumplimiento de esta medida lo procedente en derecho es dilucidarlo por ante la Jurisdicción de Protección de niños, niñas y adolescentes, por ser quienes tiene la competencia exclusiva de este asunto y no atribuirle al padre la presunta comisión de este delito sin tener medios probatorios suficientes que lo sustenten, por lo que al denotar todas estas circunstancias, no puede esta Juzgadora de Control pasar por alto tal situación, puesto que se le estaría violentando el Derecho al Debido Proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el derecho a la defensa y el derecho a toda persona de conocer los hechos por los cuales está siendo juzgado, por lo que aun cuando los delitos de sustracción de niños niñas y adolescente, así como el delito de trato cruel se encuentran tipificado en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debe necesariamente quien aquí decide hacer hincapié que el escrito acusatorio no cumple con la exigencia del articulo 308 en su numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. A mayor abundamiento se infiere que en el escrito acusatorio tampoco se precisan elementos como fechas y horas, sin especificar en forma cronológica y detallada los acontecimientos presuntamente ocurridos en contra de la víctima; así como tampoco los motivos de hecho y de derecho en los cuales fundamenta la mencionada acusación, exigido el en ya mencionado numeral 2 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal; igualmente en el escrito acusatorio, aun cuando se establecieron los fundamentos de la acusación, estos están incompletos y son confusos, ya que a criterio de esta Juzgadora, no contienen una expresión clara de los elementos de convicción que la motivan, tal como lo indica el numeral 3º del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, tampoco cursa ningún nuevo elemento de convicción en donde presuntamente el acusado tenga participación en la afectación, sustracción o el trato cruel de la víctima, adicional a ello, no existe ningún elemento de convicción para encuadrar tales tipos y que ofrezcan que presuntamente la conducta desplegada por el ciudadano se encuentre dentro del tipo penal que alega la víctima, ni mucho menos el Ministerio Publico, por cuanto para presentar un acto conclusivo se requiere una pluralidad de elementos de convicción que aquí se carecen.
Por otra parte pudo esta Juzgadora analizar que el escrito acusatorio, sigue incumpliendo con los requisitos de fondo, para ser admitido, ya que el Ministerio Publico trae a este proceso, entre los preceptos jurídicos presuntamente aplicables a este caso, específicamente cuando hace mención sobre el agravante del articulo 217 ejusdem, y específicamente en el folio número 13 de la pieza IV (Acusación Fiscal) del presente asunto penal, que la misma hace un análisis sobre los delitos sexuales y transcribe doctrina al respecto, cosa que no tiene nada que ver y que deviene inoficioso al caso concreto y mucho más por los tipos penales a los cuales se hace mención en el acto conclusivo, ya que yerra a traerlos a este proceso.
En definitiva, para esta Juzgadora queda claro que en el escrito acusatorio no se razonó, ni se analizó, ni muchos menos se relacionó por parte de la titular de la acción penal a cabalidad los tipos penales precalificados; en prieta síntesis, el escrito acusatorio a criterio de quien aquí decide, no cumple con el requisito previsto en el numeral tercero del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no existe un análisis lógico jurídico explicativo de la fundamentación de la acusación a través de los elementos de convicción. En relación al numeral 4 del artículo 308 del Código Adjetivo Penal, como requisito esencial exigido que debe contener la acusación, no se evidencia que se encuadran ni se evidencia en qué forma se llevaron a cabo los delitos de Sustracción de Niños, Niñas y Adolescente, ni mucho menos el de Trato Cruel, presuntamente por parte del imputado de autos. En virtud de lo expuesto, se concluye que dado que la acusación fiscal, no cumple con los requisitos contemplados en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, al no encontrarse el acto conclusivo (acusación) ajustada a derecho, lo procedente es desestimarla por falta de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción y falta de requisitos para intentar la acusación, todo de conformidad con lo establecido en los artículos constitucionales 2, 26, 49, 51, 257 y el 284 del Código Orgánico Procesal Penal.
DEL SOBRESEIMIENTO
El Sobreseimiento, es un Instituto Procesal que tiene su fundamento en la necesidad de poner fin a la causa en un estadio anterior al del dictado del fallo, debido a la existencia de circunstancias originales o sobrevenidas de la causa que dejan sin razón de ser la continuación del proceso. En efecto, el inicio de todo proceso tiene su fundamento en la presunta comisión de un delito. Cualquiera que sea el modo de proceder (de oficio, por denuncia o por acusación), que motive el auto de apertura que dicta el representante del Ministerio Público, y mediante él, se dará comienzo a la investigación tendiente a confirmar que el hecho que motiva la puesta en funcionamiento del sistema de administración de justicia, efectivamente constituye una conducta delictiva y a hacer constar su comisión, determinar quienes han intervenido en la comisión de ese hecho y su distinto grado de participación, por cuanto en la fase de investigación pueden surgir elementos que demuestren con certeza que el acontecimiento investigado no ha existido, que aún habiendo existido no se configura el delito o que la persona imputada de participar en él, nada tiene que ver con el asunto. Pueden igualmente, sobrevenir circunstancias originalmente ajenas a la causa que del mismo modo que las anteriormente referidas, lo que hace innecesario la continuación del proceso, debiendo decretarse su finalización antes de haberse concretado el pronunciamiento final de la sentencia, tal y como ocurre en el caso en concreto.
En virtud de lo analizado, la acusación fiscal presentada en el caso sub examine, se ubica en una condición de inconclusa, ya que como se analizo ut supra, no cumple con los requisitos formales para proceder a la apertura de un juicio, no alcanza, los requisitos legales e intrínsecos para poder presentarse, ya que la falta de uno o más requisitos exigidos de manera formal para presentar una acusación, por lo que la misma no debe ser admitida bajo ningún aspecto, aunado a que se podría incurrir en violación de principios constitucionales y legales. Por ende, al NO ADMITIR la acusación fiscal lo procedente y ajustado en derecho es decretar el SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO de la presente causa a favor del ciudadano SHAOUKAT HEORGE BESERENI BANNA plenamente identificado, de conformidad con el artículo 300 numeral 1, segundo supuesto, artículos 33, 34 numeral 4, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, no se acuerda la apertura a Juicio Oral solicitada por el Ministerio Público y la presunta victima del presente caso, como consecuencia del sobreseimiento acordado.
Con respecto a las medidas de coerción para el imputado, esta Juzgadora acuerda el cese de todas y cada una de las medidas de coerción que pudiera pesar sobre el referido ciudadano y en consecuencia, se Decreta la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, de conformidad con el artículo 1 del Código Penal, negándose en este acto por los fundamentos de hechos y de derechos arriba expresados, la solicitud de la fiscalía 16° del Ministerio Público del estado Aragua, de imponerle al ciudadano SHAOUKAT HEORGER BESERENI BANNA las Medidas Cautelares Sustitutiva de la Privativa de libertad de Conformidad con el artículo 242 Numerales, 3, 4 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal.
CAPITULO III

DISPOSITIVA

SEGUIDAMENTE ESTE TRIBUNAL CUARTO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ARAGUA, OIDA LAS EXPOSICION DE LAS PARTES, ESTE TRIBUNAL ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DICTA LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: PRIMERO: Esta juzgadora se declara competente para conocer y decidir de la presente causa conforme a lo establecido en el artículo 66 de Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR el escrito de excepciones presentado por el abogado GERARDO TEPEDINO, en su carácter de defensa privada del ciudadano SHAOUKAT GEORGE BESERENI BANNA plenamente identificado en autos, de conformidad con lo establecido en el numeral 4º, en sus literales “C” y “E”, del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los medios de pruebas consignados en dicho escrito. TERCERO: NO SE ADMITE LA ACUSACIÓN presentada la Fiscalía Decima Sexta 16° del Ministerio Público del estado Aragua, en contra de BESERENI BANNA SHAOUKAT GEORGE TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V-15.473.212, quien es venezolano, mayor de edad, natural de Maracay estado Aragua, nacido en fecha 18-04-1983, de 40 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio piloto comercial, domiciliado en la Urbanización la Arboleda, calle Araguaney, casa Nro. 19 Maracay estado Aragua, por la presunta comisión de los delitos de SUSTRACCIÓN O RETENCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES Y TRATO CRUEL EN ACCIÓN CONTINUADA, previsto y sancionados en los artículos 272 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y por remisión del artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en convenio con los aspectos civiles de la Sustracción Internacional de Menores. Así como el artículo 254 de la Ley Orgánica Especial ut supra mencionada en concordancia con el artículo 99 del Código Penal con el agravante previsto y sancionado en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña K.T.B.K (08 AÑOS), (SE OMITE IDENTIFICACIÓN, CONFORME A LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 LOPNNA), Igualmente se niega la solicitud fiscal de la admisión de los medios de pruebas de la acusación fiscal, de igual manera los promovidos y consignados por oficio por el apoderado judicial, el disco compacto y la memoria de almacenamiento extraíble. CUARTO: Se Decreta el SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO de la presente causa a favor del ciudadano BESERENI BANNA SHAOUKAT GEORGE TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD N° V-15.473.212 plenamente identificado, de conformidad con el artículo 300 numeral 1, Segundo supuesto “… No puede atribuírsele al imputado o imputada…” del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Se acuerda el cese de toda medida de coerción que pudiera pesar sobre el referido ciudadano y en consecuencia, se Decreta la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES, de conformidad con el artículo 1 del Código Penal. Y en consecuencia se niega la solicitud de la fiscalía 16° del Ministerio Publico del estado Aragua, de la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de libertad de Conformidad con el artículo 242 Numerales, 3, 4 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal. SEXTO: Se acuerda la Remisión de las presentes actuaciones al Archivo Judicial una vez firme la presente decisión y en el lapso correspondiente. Es todo…”

QUINTO
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

Analizados los alegatos de la parte recurrente, así como lo expuesto por la defensa técnica en su escrito de contestación, y el fundamento establecido por la Juez a-quo, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones, para lograr una decisión ajustada a derecho, se realizará un análisis conjunto de cada una de las denuncias contentivas en ambos recursos, ya que dichas denuncias impugnan hechos idénticos. Y así se decide.

En atención a lo anterior, en el caso sub examine, los recurrentes manifiestan su inconformidad con la decisión dictada por la Juez del Tribunal Cuarto (4°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, desprendiéndose, que se pretende someter a consideración de esta Corte, el cuestionamiento del sobreseimiento decretado por el a quo.

En este sentido, delimitada como ha sido la littis procesal, y en atención a lo dispuesto en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:“…Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados...”.

Asimismo, en apego a lo establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 236, de fecha catorce (14) de julio de dos mil veintitrés (2023), con ponencia de la Magistrada ELSA JANETH GÓMEZ MORENO, expediente N° C23-148, caso: Félix José Charaima Muguerza, en donde estableció:

“…una vez declarada la admisión del recurso de apelación, se fija los límites de la competencia para conocer en Alzada el escrito presentado, lo que implica que las Cortes de Apelaciones deben resolver todos los aspectos sometidos a su consideración, no pudiendo pronunciarse más allá de los puntos de apelación admitidos, so pena de incurrir en ultra petita, declarándolos con lugar, sin lugar o en caso de constatar la violación de principios y/o garantías procesales, la declaratoria de nulidad del acto írrito con las consecuencias jurídicas que ello conlleva…”

Al respecto, el artículo, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra:

“…Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.
4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.
5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad.
La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.
6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.
7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.
8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o magistrada, juez o jueza y del Estado, y de actuar contra éstos o éstas…”. (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

Bajo este entendido, es concebible el Estado, como una figura abstracta de índole político-legal y administrativo, que se conforma con la concurrencia de los elementos constitutivos del mismo. Por lo tanto la responsabilidad inherente al mismo le es atribuible a las instituciones, entes u organismos que bajo la estructura constitutiva del Estado se le atribuye el cumplimiento de sus funciones.

Cabe destacar, que en los Tribunales de la República Bolivariana de Venezuela, deben atender, como parte integrante del sistema de justicia y por ende del Poder Público Nacional, en el cumplimiento de sus funciones, a los valores supremos, principios y prerrogativas por los cuales se debe regir el Estado Venezolano.

Sobre esta base, alusivo al Debido Proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 046 de fecha veintinueve (29) de marzo de dos mil cinco (2005), debe entenderse como:

“…El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...”. (Cursivas de esta Sala).

Por su parte, en atención a la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, ha referido mediante sentencia N° 2045-03, de fecha treinta y uno (31) de julio de dos mil tres (2003), que:

“...En criterio de esta Sala, negar el acceso a los órganos de administración de justicia, sobre la base de interpretaciones restrictivas o de aplicaciones impropias de las normas que regulan el ejercicio de tal derecho, constituye la forma más extrema de lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la Norma Fundamental, ya que una vez cercenada la posibilidad de plantear las razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la pretensión deducida para lograr la protección judicial de los derechos o intereses que se estiman amenazados o vulnerados por la actuación de entes públicos o particulares, se está al mismo tiempo desconociendo el derecho a que un juez competente, independiente e imparcial, examine y valore los alegatos y pruebas que se presenten en apoyo de la pretensión deducida, y que dicte una decisión fundada en derecho sobre el mérito de la petición planteada, ya sea para acordar o para negar lo demandado por la parte actora, todo ello dentro de plazos y en la forma establecida en las leyes procesales respectivas, conforme lo dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.(Cursivas de este órgano colegiado).

De igual forma, la Sala de Casación Penal en sentencia N° 164, de fecha veintisiete (27) de abril de dos mil seis (2006), refiere que:

“...En este sentido, la tutela judicial efectiva no sólo comprende el acceso a los órganos jurisdiccionales, sino que demanda la solución oportuna y razonada de las decisiones judiciales, de allí se desprende la obligación fundamental del juez de mantener el proceso y las decisiones dentro del marco de los valores del derecho a la defensa, al debido proceso, a la búsqueda de la verdad y a la preservación de los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.(Cursivas de este ad quem).

Se establece entonces, que el debido proceso constituye una garantía constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.

En cuanto a la tutela judicial efectiva, se colige que es un derecho fundamental, que tienen todos los ciudadanos, entre otros aspectos, de obtener dentro de un proceso, por parte de los Jueces y Tribunales de la República, una decisión judicial que sea motivada, congruente, ajustada a derecho, y que se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones de las partes, de manera favorable o no a alguno de ellos.

Por lo tanto, siendo el punto neurálgico la inconformidad tanto de la representación fiscal como del apoderado judicial de las víctimas, con el decreto de sobreseimiento, por cuanto la recurrida no cumplió con una debida motivación del fallo, e intentan llamar la atención a esta Sala con el propósito que se efectúe una revisión exhaustiva orientada a declarar la nulidad de la sentencia, porque a criterio de ellos contiene vicios graves.

Observa esta Alzada que la representación fiscal esgrime en sus alegatos que:
“…el tribunal de mérito además de no explayar una verdadera motivación, entró a valorar y a decantarse sobre aspectos que son excluyentemente dables en la fase de juicio oral y privado, exponiendo de forma categórica una serie de consideraciones y valoraciones de fondo. Indudablemente la jueza falladora emitió el fallo de sobreseimiento absolutamente inmotivado, aunado al hecho que hizo valoraciones propias de la fase de juicio…”

Además, agregó en dicha denuncia que “…En fin, no hubo una clara y coherente base normativa que diera soporte a la declaratoria de sobreseimiento, en especial lo atinente al antes referido artículo 300 de la ley adjetiva penal, no señalando formal y expresamente si los hechos sub iudice no se realizaron o, no” pueden atribuirse a al imputado…”

Por su parte, el abogado EDGAR ARROYO, alega en su denuncia lo siguiente:

“(…) es necesario traer a este escrito la única consideración para decidir o motivación que tuvo la juzgadora para decretar el mismo, no cumplir según la misma juzgadora con la adecuación O la explicación exacta de la representación del Ministerio Público en su acto conclusivo de como Adecuó su conducta el ciudadano acusado en los hechos narrados por esta y ratificados en audiencia, decretando el sobreseimiento en base al ordinal 1 del artículo 300 de nuestra norma adjetiva penal, referido a que no puede atribuírsele al imputado su participación en los hechos denunciados…”

En este sentido, observa esta Corte de Apelaciones a los fines de dar contestación a las presentes denuncias, por parte de la representación fiscal del Ministerio Público, y el apoderado judicial de la víctima, que al momento de la recurrida explanar los fundamentos de hecho y derecho, lo realizó de la siguiente manera:

“… Durante la realización de la audiencia oral la representante del Ministerio Público ratificó su acusación fiscal, enunció los hechos atribuidos al acusado, enumeró los medios de pruebas a ser evacuados, durante el desarrollo del debate y con los que a según su criterio fiscal vienen a constituir el cúmulo de pruebas por medio de los cuales fue traído el acusado al proceso por los hechos punibles mencionados.
A su turno la defensa técnica opuso las Excepciones de conformidad con el artículo 28, numeral 4, literal “e”, del Código Orgánico Procesal Penal, referido al incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción y el contenido en el literal “c” en su único aparte donde hace mención expresa que la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal, así mismo enumeró las irregularidades que a según su criterio como defensa, se han suscitado en la presente causa, por lo que explicó que aun estando presentes todas estas irregularidades el Ministerio Público acusó al ciudadano SHAOUKAT GEORGE BESERENI BANNA, por los delitos de SUSTRACCIÓN O RETENCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES Y TRATO CRUEL EN ACCIÓN CONTINUADA. siendo ratificadas en Sala de audiencia, tomando como base el artículo 308 en su numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece uno de los requisitos indispensable de la acusación, siendo que entre ellos está que debe existir una relación clara, precisa y circunstanciada por lo cual se le está acusando a la persona y no fue así, el estricto cumplimiento de este requisito, sirve para que el acusado conozca exactamente cuáles son los hechos que se le atribuyen, en qué circunstancias presuntamente los cometió, lo que, a la vez, le permite ejercer a cabalidad su derecho a la defensa.
(…)
En otro orden de ideas, se evidencia que el caso que aquí se analiza que los hechos descritos en el escrito acusatorio, son ambiguos, oscuros, escuetos, es decir, no están claros, puesto que no se especifican cuál fue la acción punible que presuntamente realiza el imputado, ciudadano SHAOUKAT GEORGE BESERENI BANNA, o que pudiera llegar a presumirse su participación dentro de los ilícitos penales de SUSTRACCIÓN O RETENCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES Y TRATO CRUEL EN ACCIÓN CONTINUADA, ya que el Ministerio Público no estableció correctamente la perfecta identidad existente entre la descripción gramatical e hipotética de una conducta que aparece en la norma penal y la conducta fenomenológica realizada por el sujeto activo. Ya que no es solo mencionar una calificación jurídica y mencionar unos hechos, es obligación del titular de la acción penal, mencionar, describir la conducta que presuntamente despliega el sujeto activo, es decir, tiene que existir una perfecta correspondencia en el hecho considerado, su adecuación típica a una determinada descripción conductual de la ley penal, que es lo que en derecho se conocen como los elementos del delito. En el caso del delito de TRATO CRUEL O MALTRATO, tipificado en el artículo 254 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se requiere para su tipicidad que el trato del sujeto activo sea cruel, que según el diccionario de la lengua española, sea insufrible, excesivo, sangriento, duro y violento, para el caso que se somete a consideración, la acusación fiscal no describe ese nexo causal existente entre el hecho punible calificado y la acción o conducta desplegada presuntamente por el acusado de autos que llegase a concluir que el mismo pudiera o no ser el autor del delito de trato cruel, es decir, no menciona cómo el acusado realizó un trato cruel hacia su hija menor, tampoco menciona que la niña pudo estar en peligro por un trato insufrible, excesivo, sangriento, duro o violento, no narra a cabalidad la presunta acción desplegada por el acusado, tampoco trajo al proceso elementos de convicción suficientes para que hicieran presumir la configuración del ilícito penal descrito, ya que es evidente que, de la simple lectura de los hechos descritos en la acusación fiscal se desprende que la titular de la acción penal, no dio cumplimiento al requisito establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, sobre el deber de exponer los hechos claros, precisos y circunstanciados, correspondientes al lugar, hora, fecha, tiempo y demás elementos que caracterizan la comisión de los hechos punibles, en el caso concreto, no se especifica qué conducta fue presuntamente desplegada por el acusado para encuadrarlo en el trato cruel, si fue una agresión verbal, psicológica, física, si hubo violencia o no, en caso de estar presente en cualquiera de estos casos, debió haber expresado el modus operandi del acusado, que actuación realizo? que objeto utilizo? en caso de que se estuviese en presencia o no, de existir una violencia física, de ser verbal el trato, que palabras uso? Y más aún si considera que hubo una afección psicológica, debió establecerla y relacionarla de manera precisa y clara, ya que sin invadir las funciones de un juez de juicio se evidencia en las actuaciones que la menor se encuentra actualmente y legalmente bajo la guarda y custodia del hoy Acusado de la presente causa. Otro aspecto a determinar como elemento del delito es qué medio fue el utilizado para la comisión del hecho? en qué circunstancias ocurrió eso? por lo que al no existir este requisito esencial en la acusación, no puede considerarse que esté completo el acto conclusivo. De igual manera, ocurre con el delito de Sustracción de Niños, Niñas, y Adolescente, primeramente hay que tener claro qué se denomina sustracción, retención u ocultamiento ilícito a la separación unilateral e injustificada de una niña, niño o adolescente de la persona que legalmente detenta su guarda y custodia, ocultándolo o trasladándolo lejos de su lugar de residencia habitual. Sin embargo, oportuno será hacer mención a lo establecido en el artículo 272 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece “Quien sustraiga a un niño, niña o adolescente del poder de quien lo tenga por virtud de la ley u orden de la autoridad, será penado con prisión de seis meses a dos años”.
Igualmente resulta aplicable el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, suscrito por Venezuela, que establece lo siguiente: El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos: 1) Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y (…) 2) cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención. El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado. Según Mar Montón García en su obra “La Sustracción de Hijos Menores por sus propios padres”. Tirant Lo Blanch, 2003:
“…el tipo penal incluye tanto el hecho de que el menor se mantenga retenido ilícitamente dentro del territorio nacional sin traspasar sus fronteras, como el traslado a otro país…».
En ambas modalidades delictivas tanto en la Sustracción de Hijos Menores como en la retención, tenemos que el bien jurídico es la protección del derecho del niño a desarrollarse en un ambiente estable y a relacionarse con ambos, así lo expresa María Elena Torres Fernández en su libro «Los nuevos delitos de secuestro parental e inducción de hijos menores al incumplimiento del régimen de custodia» quien afirma que: El legislador penal pretende el interés del menor en supuestos de separación de los titulares del derecho de patria potestad, con el de permanecer en un entorno familiar y educativo estable, proporcionado por las personas con las que el niño convive de manera continuada, de manera que los cambios de residencia, y consecuentemente de entorno, vengan decididos en atención a si son convenientes a su interés superior. En ese sentido, se trata de proteger al menor de edad de los efectos negativos que puedan derivarse de un cambio injustificado de su entorno habitual en el que se está desarrollando su personalidad. Se priva la estabilidad de los niños mientras no se acuerde legalmente que la guarda debe ser ejercida por otra persona. El principal argumento contra la criminalización es la de que puede ser perturbadora para lograr el objetivo básico de la normativa civil, que no es otro que lograr el retorno del menor a su residencia habitual, especialmente cuando el desplazamiento es transfronterizo. El argumento a favor de la tipificación de la Sustracción de Hijos Menores es que contribuirá normalmente a facilitar su localización. Sin embargo, en relación con este último punto, se plantea que la criminalización introduce el riesgo de que el presunto sustractor se esconda con el menor en lugares aún más alejados para evitar la respuesta penal, emprendiendo un camino de no retorno y, en definitiva, perpetuando la situación antijurídica.
Para este caso en estudio esta juzgadora considera que en el escrito acusatorio que se ventila en el caso concreto no especifica cómo se configuro este delito?, ya que la niña se encontraba en su periodo vacacional dado el acuerdo de divorcio y las instituciones familiares que los mismos acordaron por ante la Jurisdicción de Protección del estado Aragua, y el hecho de estar con su padre cumpliendo con su periodo de convivencia, no significa que éste la haya sustraído ilegalmente, al contrario, fue de manera legal, con autorización de la madre y de un Tribunal competente, por ende, no se entiende bajo qué circunstancias el Ministerio Publico, imputa este delito, si el hoy acusado, padre de la niña, se encontraba compartiendo un periodo vacacional, por ende, no se puede configurar este delito, cuando él mismo está en su pleno derecho de estar dicho tiempo con su menor hija, por tener guarda y custodia compartida, además preciso será recalcar que si hubo o no incumplimiento de esta medida lo procedente en derecho es dilucidarlo por ante la Jurisdicción de Protección de niños, niñas y adolescentes, por ser quienes tiene la competencia exclusiva de este asunto y no atribuirle al padre la presunta comisión de este delito sin tener medios probatorios suficientes que lo sustenten, por lo que al denotar todas estas circunstancias, no puede esta Juzgadora de Control pasar por alto tal situación, puesto que se le estaría violentando el Derecho al Debido Proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el derecho a la defensa y el derecho a toda persona de conocer los hechos por los cuales está siendo juzgado, por lo que aun cuando los delitos de sustracción de niños niñas y adolescente, así como el delito de trato cruel se encuentran tipificado en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debe necesariamente quien aquí decide hacer hincapié que el escrito acusatorio no cumple con la exigencia del articulo 308 en su numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal. A mayor abundamiento se infiere que en el escrito acusatorio tampoco se precisan elementos como fechas y horas, sin especificar en forma cronológica y detallada los acontecimientos presuntamente ocurridos en contra de la víctima; así como tampoco los motivos de hecho y de derecho en los cuales fundamenta la mencionada acusación, exigido el en ya mencionado numeral 2 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal; igualmente en el escrito acusatorio, aun cuando se establecieron los fundamentos de la acusación, estos están incompletos y son confusos, ya que a criterio de esta Juzgadora, no contienen una expresión clara de los elementos de convicción que la motivan, tal como lo indica el numeral 3º del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, tampoco cursa ningún nuevo elemento de convicción en donde presuntamente el acusado tenga participación en la afectación, sustracción o el trato cruel de la víctima, adicional a ello, no existe ningún elemento de convicción para encuadrar tales tipos y que ofrezcan que presuntamente la conducta desplegada por el ciudadano se encuentre dentro del tipo penal que alega la víctima, ni mucho menos el Ministerio Publico, por cuanto para presentar un acto conclusivo se requiere una pluralidad de elementos de convicción que aquí se carecen.
Por otra parte pudo esta Juzgadora analizar que el escrito acusatorio, sigue incumpliendo con los requisitos de fondo, para ser admitido, ya que el Ministerio Publico trae a este proceso, entre los preceptos jurídicos presuntamente aplicables a este caso, específicamente cuando hace mención sobre el agravante del articulo 217 ejusdem, y específicamente en el folio número 13 de la pieza IV (Acusación Fiscal) del presente asunto penal, que la misma hace un análisis sobre los delitos sexuales y transcribe doctrina al respecto, cosa que no tiene nada que ver y que deviene inoficioso al caso concreto y mucho más por los tipos penales a los cuales se hace mención en el acto conclusivo, ya que yerra a traerlos a este proceso.
En definitiva, para esta Juzgadora queda claro que en el escrito acusatorio no se razonó, ni se analizó, ni muchos menos se relacionó por parte de la titular de la acción penal a cabalidad los tipos penales precalificados; en prieta síntesis, el escrito acusatorio a criterio de quien aquí decide, no cumple con el requisito previsto en el numeral tercero del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no existe un análisis lógico jurídico explicativo de la fundamentación de la acusación a través de los elementos de convicción. En relación al numeral 4 del artículo 308 del Código Adjetivo Penal, como requisito esencial exigido que debe contener la acusación, no se evidencia que se encuadran ni se evidencia en qué forma se llevaron a cabo los delitos de Sustracción de Niños, Niñas y Adolescente, ni mucho menos el de Trato Cruel, presuntamente por parte del imputado de autos. En virtud de lo expuesto, se concluye que dado que la acusación fiscal, no cumple con los requisitos contemplados en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, al no encontrarse el acto conclusivo (acusación) ajustada a derecho, lo procedente es desestimarla por falta de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción y falta de requisitos para intentar la acusación, todo de conformidad con lo establecido en los artículos constitucionales 2, 26, 49, 51, 257 y el 284 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Con relación a la decisión recurrida supra transcrita, se observa que la Juzgadora de merito, consideró que la investigación penal realizada y los elementos de convicción en los que sustentó el escrito acusatorio en contra del ciudadano SHAOUKAT GEORGE BESERENI BANNA, fueron suficientes, por cuanto los mismos no se corresponden con la comisión de un hecho punible, haciendo referencia la recurrida que el escrito acusatorio adolece de ciertos requisitos tanto de forma como de fondo que imposibilitan al órgano jurisdiccional vislumbrar una presunta participación o atribución de los hechos en contra del acusado, lo que se traduce en un pronóstico negativo de sentencia condenatoria.

En este sentido, quienes aquí deciden observan que a lo largo de la parte motiva de la decisión recurrida, la Jueza a quo realizó una correcta motivación, analizando los tipos penales, en un sentido general, partiendo de la teoría general del delito en donde se adentró en el estudio de cada uno de los verbos rectores que presupone cada tipo penal endilgado en el presente asunto.

Esgrimiendo así en sus consideraciones de hecho y de derecho sobre los cuales se basó para decretar el sobreseimiento de la causa, en cuanto al delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Nina y Adolescente, lo siguiente:
En el caso del delito de TRATO CRUEL O MALTRATO, tipificado en el artículo 254 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se requiere para su tipicidad que el trato del sujeto activo sea cruel, que según el diccionario de la lengua española, sea insufrible, excesivo, sangriento, duro y violento, para el caso que se somete a consideración, la acusación fiscal no describe ese nexo causal existente entre el hecho punible calificado y la acción o conducta desplegada presuntamente por el acusado de autos que llegase a concluir que el mismo pudiera o no ser el autor del delito de trato cruel, es decir, no menciona cómo el acusado realizó un trato cruel hacia su hija menor, tampoco menciona que la niña pudo estar en peligro por un trato insufrible, excesivo, sangriento, duro o violento, no narra a cabalidad la presunta acción desplegada por el acusado, tampoco trajo al proceso elementos de convicción suficientes para que hicieran presumir la configuración del ilícito penal descrito
(…)
en el caso concreto, no se especifica qué conducta fue presuntamente desplegada por el acusado para encuadrarlo en el trato cruel, si fue una agresión verbal, psicológica, física, si hubo violencia o no, en caso de estar presente en cualquiera de estos casos, debió haber expresado el modus operandi del acusado, que actuación realizo? que objeto utilizo? en caso de que se estuviese en presencia o no, de existir una violencia física, de ser verbal el trato, que palabras uso? Y más aún si considera que hubo una afección psicológica, debió establecerla y relacionarla de manera precisa y clara, ya que sin invadir las funciones de un juez de juicio se evidencia en las actuaciones que la menor se encuentra actualmente y legalmente bajo la guarda y custodia del hoy Acusado de la presente causa. Otro aspecto a determinar como elemento del delito es qué medio fue el utilizado para la comisión del hecho? en qué circunstancias ocurrió eso? por lo que al no existir este requisito esencial en la acusación, no puede considerarse que esté completo el acto conclusivo

Concluyendo la Jueza a quo, que el Ministerio Público no especificó cuál fue la conducta presuntamente punible desplegada por el acusado de autos que permita subsumir dicho hecho dentro del tipo penal de trato cruel, indicando en su motivación que el tipo penal endilgado tiene diversas formas de consumación, sin embargo no indicó de manera detallada cuales de esos verbos rectores infringió el indiciado con su acción. A su vez indicó que el Ministerio Público omitió acompañar el acervo probatorio que permitiese atribuir o relacionar el hecho lesivo con la conducta del acusado, por lo tanto lo promovido por el Ministerio Público resultaba insuficiente a los fines de presumir un pronóstico de sentencia condenatoria que haga necesario dictar un auto de apertura a juicio, puesto que estimó que el hecho punible, si bien ocurrió, no puede atribuírsele al ciudadano SHAOUKAT GEORGE BESERINI BANNA, por carecer el escrito acusatorio de fundamentos serios y suficientes que hagan presumir su participación en el hecho punible en cuestión.

Como puede inferirse, la recurrida al momento de pasar a analizar lo relativo a la atribución por parte del Ministerio Público de la autoría del ciudadano SHAOUKAT GEORGE BESERINI BANNA, en el delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, realizó un análisis minucioso del escrito acusatorio, considerando que no puede ser atribuido dicho tipo penal al acusado de autos, en virtud de la indeterminación fáctica en la que incurrió el titular de la acción penal al momento de explanar los fundamentos de los hechos que atribuye, siendo imposible para el órgano jurisdiccional poder subsumir los hechos con la norma jurídica penal atribuida.

Sobre el anterior aspecto, es menester traer a colación lo sostenido por MIR PUIG, en su obra Derecho Penal General, quien sostuvo referente a la acción como elemento material y esencial del delito, que: “cuando está ausente un comportamiento humano no sólo falta la tipicidad penal y, por tanto, la antijuridicidad penal, sino también la imputación personal del hecho, esto es: todo el delito”

Por ende, incurre en un desacierto el Ministerio Público, en desplegar su acción punitiva materializada en un escrito acusatorio en el cual no se aprecia con claridad cuál es el hecho por el cual se pretende enjuiciar a un determinado ciudadano, impidiéndole conocer con certeza sobre que premisa fáctica será realizada su defensa técnica, así como impide a los operadores de justicia realizar la operación lógica mental de la subsunción de los hechos y el derecho, ya que ante la imprecisión fáctica del primero elemento del delito (hechos-acción), resultaría incierta e imprecisa la aplicación de la norma jurídica (tipo penal).

Además de ello, estima esta Alzada que como bien sostuvo la recurrida, el acervo probatorio y elementos de convicción que acompaña el escrito acusatorio resulta a todo evento impertinente, ya que dichos medios de pruebas no conducen a la demostración de un presunto trato cruel, ni mucho menos están direccionados a la acreditación de alguna conducta punible del acusado de autos.

Por otra parte, referente al delito de SUSTRACCIÓN O RETENCIÓN DE NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 272 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, la recurrida sostuvo los siguientes argumentos para decretar el sobreseimiento:

“…con el delito de Sustracción de Niños, Niñas, y Adolescente, primeramente hay que tener claro qué se denomina sustracción, retención u ocultamiento ilícito a la separación unilateral e injustificada de una niña, niño o adolescente de la persona que legalmente detenta su guarda y custodia, ocultándolo o trasladándolo lejos de su lugar de residencia habitual. Sin embargo, oportuno será hacer mención a lo establecido en el artículo 272 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece “Quien sustraiga a un niño, niña o adolescente del poder de quien lo tenga por virtud de la ley u orden de la autoridad, será penado con prisión de seis meses a dos años”.
(…)
Para este caso en estudio esta juzgadora considera que en el escrito acusatorio que se ventila en el caso concreto no especifica cómo se configuro este delito?, ya que la niña se encontraba en su periodo vacacional dado el acuerdo de divorcio y las instituciones familiares que los mismos acordaron por ante la Jurisdicción de Protección del estado Aragua, y el hecho de estar con su padre cumpliendo con su periodo de convivencia, no significa que éste la haya sustraído ilegalmente, al contrario, fue de manera legal, con autorización de la madre y de un Tribunal competente, por ende, no se entiende bajo qué circunstancias el Ministerio Publico, imputa este delito, si el hoy acusado, padre de la niña, se encontraba compartiendo un periodo vacacional, por ende, no se puede configurar este delito, cuando él mismo está en su pleno derecho de estar dicho tiempo con su menor hija, por tener guarda y custodia compartida, además preciso será recalcar que si hubo o no incumplimiento de esta medida lo procedente en derecho es dilucidarlo por ante la Jurisdicción de Protección de niños, niñas y adolescentes, por ser quienes tiene la competencia exclusiva de este asunto y no atribuirle al padre la presunta comisión de este delito sin tener medios probatorios suficientes que lo sustenten, por lo que al denotar todas estas circunstancias, no puede esta Juzgadora de Control pasar por alto tal situación, puesto que se le estaría violentando el Derecho al Debido Proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

(…)

A mayor abundamiento se infiere que en el escrito acusatorio tampoco se precisan elementos como fechas y horas, sin especificar en forma cronológica y detallada los acontecimientos presuntamente ocurridos en contra de la víctima; así como tampoco los motivos de hecho y de derecho en los cuales fundamenta la mencionada acusación, exigido el en ya mencionado numeral 2 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal; igualmente en el escrito acusatorio, aun cuando se establecieron los fundamentos de la acusación, estos están incompletos y son confusos, ya que a criterio de esta Juzgadora, no contienen una expresión clara de los elementos de convicción que la motivan, tal como lo indica el numeral 3º del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, tampoco cursa ningún nuevo elemento de convicción en donde presuntamente el acusado tenga participación en la afectación, sustracción o el trato cruel de la víctima, adicional a ello, no existe ningún elemento de convicción para encuadrar tales tipos y que ofrezcan que presuntamente la conducta desplegada por el ciudadano se encuentre dentro del tipo penal que alega la víctima, ni mucho menos el Ministerio Publico, por cuanto para presentar un acto conclusivo se requiere una pluralidad de elementos de convicción que aquí se carecen…”

Conforme a lo anteriormente transcrito, estima esta Alzada que acierta la recurrida al momento de explanar los fundamentos jurídicos supra, toda vez que el Ministerio Público procede a acusar al ciudadano SHAOUKAT GEORGE BESERENI BANNA, por la presunta comisión del delito de SUSTRACCIÓN O RETENCIÓN DE NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, previsto y sancionado en el artículo 272 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, sin mediar en dicho acto conclusivo tal y como se señaló supra con una determinación fáctica y circunstanciada determinada, no indicando cual fue el hecho que pretende atribuir al acusado de autos que se subsuma en el tipo penal acusado, sin mención alguna sobre cómo se originó la sustracción o retención, bajo qué supuesto fue consumado dicho tipo penal.

Igualmente observa esta Alzada, que la recurrida hace mención a la falta de elementos de convicción que sustenten la pretensión del Ministerio Público, bajo los siguientes fundamentos:

igualmente en el escrito acusatorio, aun cuando se establecieron los fundamentos de la acusación, estos están incompletos y son confusos, ya que a criterio de esta Juzgadora, no contienen una expresión clara de los elementos de convicción que la motivan, tal como lo indica el numeral 3º del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, tampoco cursa ningún nuevo elemento de convicción en donde presuntamente el acusado tenga participación en la afectación, sustracción o el trato cruel de la víctima, adicional a ello, no existe ningún elemento de convicción para encuadrar tales tipos y que ofrezcan que presuntamente la conducta desplegada por el ciudadano se encuentre dentro del tipo penal que alega la víctima, ni mucho menos el Ministerio Publico

Conforme a lo anteriormente señalado, observa esta Sala 2 de la revisión del escrito acusatorio interpuesto por la representación fiscal, cursante en la causa 4C-31.112-2024 (nomenclatura de la instancia) de los folios uno (01) al folio dieciocho (18) de la pieza IV, que el Ministerio Público en su promoción probatoria incorpora seis (06) exámenes psicológicos realizados a la víctima de autos y un (01) reconocimiento técnico informático de existencia de evidencias digitales, lo cual en criterio de la jueza de instancia no es suficiente para estimar que la investigación aportó elementos serios que hagan necesario dictar un auto de apertura a juicio, criterio este que comparte la Alzada, pues del análisis y apreciación de los elementos de convicción y de las pruebas que incorporó el Ministerio Público a lo largo de la fase de investigación resultan inútiles y por ende inconducentes a demostrar la atribución de un hecho punible a determinado sujeto.

Esgrimiendo de forma clara e inteligible la Jueza del Tribunal Cuarto (4°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, los fundamentos en los cuales soportó la declaratoria de sobreseimiento definitivo, tales como la indeterminación de los hechos atribuidos al acusado, la falta de fundamentos serios que acompaña la investigación, y la escases de material probatorio recogido para soportar un eventual juicio oral y público.

Por lo tanto, habiendo realizado la recurrida una motivación direccionada a la depuración del escrito acusatorio de vicios que materializados de forma conjunta tal como lo es la falta de individualización del hecho que se pretende enjuiciar, así como de los elementos de convicción en los cuales se sustenta dicha pretensión punitiva, debe comportar de forma lógica un sobreseimiento definitivo, tal como lo ha establecido la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 573, de fecha siete (07) de diciembre de dos mil veintitrés (2023), con ponencia del Magistrado MAIKEL JOSÉ MORENO PÉREZ, expediente N° C23-447, caso: José Del Carmen Amaya, referente al control de la acusación en la fase intermedia, de la forma siguiente:

Este control abarca los aspectos formales y materiales para el correcto ejercicio de la acción penal. En relación a los aspectos formales, corresponde al Juez verificar que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, los cuales se encuentran establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, y en caso de existir algún error en alguno de estos requisitos, procurar que los mismos sean subsanados conforme a lo dispuesto en el artículo 313, numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal.
En relación a los requisitos materiales, debe el juez examinar los requisitos de fondo en los cuales fundamenta el Ministerio Público la solicitud de enjuiciamiento, en este caso, el juez de instancia debe revisar si el pedimento fiscal tiene fundamentos serios, si la fase preparatoria o de investigación fue finalizada de manera adecuada, si se practicaron las diligencias mínimas para la acreditación del hecho punible que se pretende enjuiciar, así como, para la acreditación de la responsabilidad penal de los autores y/o partícipes, si se respetaron durante dicha fase, los derechos y garantías constitucionales y legales de los sujetos procesales vinculados al proceso, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba ofrecidos, con el correspondiente juicio de probabilidad de éxito del enjuiciamiento solicitado o pronóstico de condena, todo lo cual una vez analizado podrá llevar a una conclusión favorable acercar de ordenar el enjuiciamiento.
Es en la audiencia preliminar el acto final de la fase intermedia del proceso penal ordinario, donde de manera oral, se expresa con mayor claridad la materialización del control del ejercicio de la acción penal, a través del contradictorio entre las partes, donde corresponde al juzgador realizar el examen referido sobre los fundamentos para ordenar el enjuiciamiento requerido por el Ministerio Público y en su caso la víctima. (Negritas y sostenidos propios)

Partiendo de lo anteriormente dicho, resulta importante resaltar la finalidad que le fue otorgada a la fase intermedia del proceso o la audiencia preliminar, siendo criterio del maestro, CLAUS ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal, lo siguiente:
‘
“…La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)”

De igual forma con relación a la fase intermedia del proceso penal y el control de la acusación fiscal, se trae a colación lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 487, de fecha cuatro (04) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), con ponencia del Magistrado CALIXTO ORTEGA RÍOS, expediente N° 15-0577, caso: Keller José Vivenes Muñoz, en donde con carácter vinculante dispuso:

“…En este sentido, esta Sala Constitucional afirmó expresamente que la fase intermedia funciona como un filtro, cuya finalidad es evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias.

Por su parte, en la sentencia nro. 1.303 del 20 de junio de 2005, esta Sala Constitucional distinguió entre el control formal de la acusación y el control material de la acusación. El primero, consiste en la verificación de que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación, por ejemplo, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado claramente el hecho punible. El segundo, implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho acto conclusivo posee basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado…” (negritas de esta corte de apelaciones).

De modo semejante, respecto a la posibilidad del Juez de Control de dictar un sobreseimiento definitivo al momento de la celebración de la audiencia preliminar, la ya supra mencionada sentencia proferida por la Sala Constitucional Nº 487-19, de fecha cuatro (04) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), sostuvo que:

“…el Juez no es un simple validador o tramitador de la acusación.

Ahora bien, la relación entre el control de la acusación y el pronóstico de condena reside en que mediante el control de la acusación, y concretamente, el control material, el Juez determina si existe o no un pronóstico de condena, y en consecuencia, si debe ordenar la apertura del juicio oral. En otras palabras, el pronóstico de condena se verifica cuando el Juez realiza el control material de la acusación.

(omisis)…

Asimismo, señaló que en el supuesto de que no se evidencie o vislumbre dicho pronóstico de condena, el Juez de Control no debe dictar el auto de apertura a juicio, con lo cual se evita la “pena del banquillo”, la cual consiste en someter innecesariamente a una persona a un juicio oral, con todas las repercusiones negativas que ello puede tener para su honor y reputación

(omisis)…
Luego, no habrá pronóstico de condena cuando la acusación sea infundada, es decir, cuando no existan buenas razones que justifiquen el requerimiento de apertura a juicio formulado por el Fiscal.

Si el Juez de Control, una vez realizado el control de la acusación, ha constado que la acusación está infundada, y por ende, no ha logrado vislumbrar un pronóstico de condena, deberá declarar la inadmisibilidad de la acusación y dictar el sobreseimiento de la causa, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 303 y 313.3 del Código Orgánico Procesal Penal. Este sobreseimiento es definitivo, y por ende, le pone fin al proceso y tiene autoridad de cosa juzgada, conforme a lo dispuesto en el artículo 301 eiusdem.

En efecto, el artículo 303 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que el Juez o Jueza de Control, al término de la audiencia preliminar, podrá declarar el sobreseimiento si considera que proceden una o varias de las causales que lo hagan procedente, previstas en el artículo 300 eiusdem.

Igualmente, el artículo 313.3 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que finalizada la audiencia preliminar, el Juez o Jueza podrá dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley.

En efecto, tal como se refleja del criterio vinculante supra citado, el Juez de control, al momento de celebrar la audiencia preliminar deberá hacer un control formal y material de la acusación presentada, tanto por el Ministerio Público o el acusador particular propio, de ser el caso, evaluando en primer lugar que dichos escritos acusatorios cumplan a cabalidad los requisitos formales establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

“...Cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, presentará la acusación ante el tribunal de control.
La acusación debe contener:
1. Los datos que permitan identificar plenamente y ubicar al imputado o imputada y el nombre y domicilio o residencia de su defensor o defensora; así como los que permitan la identificación de la víctima.
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se atribuye al imputado o imputada.
3. Los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan.
4. La expresión de los preceptos jurídicos aplicables.
5. EI ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.
6. La solicitud de enjuiciamiento del imputado o imputada.

De la norma antes transcrita observamos que el legislador, estableció que la acusación es uno de los actos conclusivos, en donde el Fiscal del Ministerio Público lo sustentara siempre y cuando “…estime que la investigación proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento público. …”, al igual que los presupuestos en los cuales se asientan las bases para fundar la acusación.

De seguidas, una vez formulado este control formal de la acusación, procederá el Juez de control a realizar un control material de la acusación, consistente en evaluar los fundamentos aportados por el Ministerio Público en su escrito acusatorio, en donde razonadamente expondrá si existen suficientes elementos de convicción que conlleven a la necesidad de celebrar un juicio oral y público a los fines de debatir las pruebas aportadas al proceso.

Por el contrario, de estimar el Juez de Control que al momento de la celebración de la audiencia preliminar, el Ministerio Público no aportó prueba alguna, o las que hubiere presentado fueron insuficientes, inútiles, o impertinentes a los fines de ser debatidas en una futura fase de juicio oral y público; y por lo tanto no pueda vislumbrar un pronóstico serio que en el debate oral y público se pueda ser comprometida la responsabilidad penal del o los imputados mediante una sentencia condenatoria, el Juez deberá declarar inadmisible el escrito acusatorio y dictar el sobreseimiento definitivo de la causa.

Respecto a este particular, es criterio sostenido por parte de nuestro Tribunal Supremo de Justicia que la acusación se tendrá como infundada cuando: a) El acusador no aporte ninguna prueba; b) El acusador aporte pruebas, pero éstas evidente y claramente carezcan de la suficiente solidez para generar un pronóstico de condena contra el imputado; y c) Cuando se acuse a una persona por la comisión de una figura punible inexistente en nuestra legislación penal, es decir, cuando la conducta del imputado no está tipificada como delito o falta- en el código penal ni en la legislación penal colateral. (Vid Sentencia Nº 1676, de fecha tres (03) de agosto de dos mil siete (2007), Sala Constitucional).

Al respecto, observan quienes aquí deciden que, la acusación como acto conclusivo de la fase preparatoria es el único que conlleva al inicio de la fase intermedia, es decir la celebración de una audiencia preliminar en donde se analizará si todos esos elementos aportados por el Ministerio Público, son suficientes para dar inicio a la fase de juicio oral y público. Revistiendo en este sentido a los representantes del Ministerio Público en un deber ineludible de realizar acusaciones fundadas en derecho, donde pueda vislumbrarse la participación individualizada de cada uno de los imputados, aportando los soportes probatorios que sustenten dichas pretensiones punitivas.

A tenor de lo anterior, el más alto Tribunal de la República en Sentencia de la Sala de Casación Penal Nº 112, de fecha treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), con ponencia de la Magistrada ELSA JANETH GÓMEZ MORENO, expediente N°A21-47, caso: Wisander José Cler Marval, estableció en cuanto las acusaciones infundadas lo siguiente:

“…Por consiguiente, el escrito acusatorio que se cuestiona, si nos referimos a la estructura señalada en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, sigue de forma cronológica los seis presupuestos, empero, distinto es la formalidad intrínseca de cada uno de ellos, en tal sentido, en la acusación incoada por la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, no está acreditado que los elementos de convicción hayan sido concatenados entre sí, con los hechos previamente narrados, mediante la manifestación expresa de los razonamientos utilizados para establecer tal vinculación, es decir, el titular de la acción penal ha omitido fundamentar estos elementos, en relación a la responsabilidad del ciudadano WISANDER JOSÉ CLER MARVAL, es decir, no se aprecia la individualización del sujeto activo, solo se hace mención a un cúmulo de actuaciones de investigación criminal, que a criterio del Ministerio Público, “…sirven de base para solicitar el enjuiciamiento del imputado…”, incurriendo en una inmotivación del acto conclusivo en sede fiscal, por existir precarios elementos de convicción.
Así pues, la acusación fiscal, ha sido respaldada sobre medios de pruebas que no están referidos a la actuación del hoy acusado, no proporcionando elementos de convicción sobre su participación ni la responsabilidad penal que le ha sido atribuida, lo que se traduce, en una flagrante violación al orden público.
(omisis)…
Además de la transgresión antes comprobada, no es dable al Ministerio Púbico, presentar acusaciones, infundadas e inmotivadas, como si le otorgaran una patente de corso, contraviniendo normas de orden público, lo cual deja en entredicho una de sus funciones que es garantizar el debido proceso, la celeridad y buena marcha de la administración de justicia, así como el respeto de los derechos, aun cuando es al juez de primera instancia en función de control a quien le compete fiscalizar el escrito acusatorio a los fines de determinar la validez formal y sustancial del mismo, teniendo como norte el control judicial absoluto de la acusación, porque de lo contrario al no verificarse las exigencias de ley, el juez de control actuaría creyéndose subordinado funcionalmente al Ministerio Público, infringiendo los principios procesales previstos en los artículos 1, 8, 12 y 22 todos del Código Orgánico Procesal Penal.
…(omisis)…
En efecto, la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, realizó actuaciones que atentan contra el derecho a la defensa, al debido proceso, a la tutela judicial efectiva, de acuerdo con los artículos 26 y 49 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en primer lugar, porque de forma intempestiva, no cumplió con su deber de ordenar y dirigir la investigación penal, y menos realizó una pesquisa exhaustiva con el fin de verificar el dicho del denunciante, procediendo de manera automática a solicitar la orden de aprehensión antes mencionada, tomando solo en consideración lo narrado en el escrito de denuncia, lo manifestado por los entrevistados, y los actos de investigación, y en segundo lugar, presentado el acto conclusivo, en este caso el escrito formal de acusación, con idénticos elementos de convicción, se evidencia una fallida pretensión de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, el querer obtener un enjuiciamiento fiscal con una acusación sin la debida fundamentación, omitiendo la forma correcta de los elementos de convicción que servirán para determinar los hechos, comprobar la existencia de un delito y sus respectivas circunstancias, e imputar su comisión a una persona determinada.
De allí, que esta Sala debe advertir siguiendo el hilo motivacional, que los elementos de convicción ofrecidos como medios de pruebas por el Ministerio Público, deben establecer un nexo de casualidad lógico, con los hechos imputados al sujeto activo, es decir, el escrito acusatorio debe de manera obligatoria individualizar la conducta presuntamente delictiva, para lograr establecer como condiciones tanto la pertinencia, que deben estar referidos a los hechos investigados, como la utilidad, esto es, idoneidad o eficacia para producir certeza sobre la existencia o inexistencia de un hecho…”(negritas y subrayados de la Corte).

Al hilo de las consideraciones precedentes, la Sala Constitucional en sentencia Nº 1242, de fecha dieciséis (16) de agosto de dos mil trece (2013) con ponencia del Magistrado ARCADIO DELGADO ROSALES, expediente N° 12-1283, caso: Alexander José Dávila González, indicó:

En cuanto a la utilidad de los medios de prueba o elementos de convicción: “…En efecto, de la revisión del escrito acusatorio no puede apreciarse la utilidad de algunos medios de prueba, pues no se advierte la existencia de una relación lógica entre el medio de prueba ofertado y la conducta del imputado como objeto de aquel o bien como hecho que se pretende acreditar, esto es, la idoneidad del medio propuesto para generar la convicción o certidumbre de los hechos investigados como fundamento de la acusación. …”.
Con respecto a los actos de investigación, haciendo énfasis a las declaraciones como actos de investigación, precisó: “…En este sentido, la Sala considera pertinente destacar que el contenido de las declaraciones propuestas como medios de pruebas a los cuales se alude como fuente de los elementos de convicción para acreditar los hechos en los cuales se fundamenta una acusación, deben referirse al acusado, pero al no ser así no sirven para confirmar lo alegado por el Ministerio Público en el referido acto conclusivo.
Por otra parte, en respeto al debido proceso y con el propósito final de desentrañar la verdad de lo ocurrido y determinar a los posibles responsables, la Vindicta Pública debe cumplir con su obligación de actuar apegado a la ley, de forma objetiva, técnica y ponderada, al utilizar los medios de prueba y señalar los elementos de convicción de indubitablemente emergen de ellos, sin agregar apreciaciones ajenas a los mismos, que puedan dar paso al uso inapropiado y abusivo de la acción penal contra quienes solo existen indicios que son insuficientes para acreditar los hechos investigados. …”
Para luego fundar que: “…Es por ello que resulta evidente para esta Sala que la falta de utilidad de los medios de prueba para acreditar los hechos imputados al hoy accionante y la inexistencia de elementos de convicción que fundamenten la acusación fiscal, forzosamente conducen a la declaratoria de la inadmisibilidad de los medios probatorios cuestionados en los cuales se sustentó principalmente la presunta participación y responsabilidad penal del accionante. …”
Es preciso entonces, que se presenten medios de prueba de los cuales emerja la convicción en el juzgador sobre la participación de la persona investigada en la realización de una conducta tipificada como delito para determinar si la acusación es admisible…”

En consecuencia a lo anteriormente expuesto, en el caso sub júdice, considera esta Alzada que la decisión proferida por la Juzgadora de instancia, cumplió cabalmente con lo establecido en el ordenamiento jurídico y los criterios vinculantes fijados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al realizar el control formal y material del escrito de la acusación fiscal, formulada por la Fiscal Décimo Sexta (16°) del Ministerio Público, abogada VANESSA VITALE, pues el mismo aportó una serie de elementos de convicción aislados, no individualizando la conducta punible realizada por el acusado SHAOUKAT GEORGE BERESENI BANNA, teniendo como consecuencia al termino de la celebración de la audiencia preliminar el sobreseimiento de la causa, de conformidad con el artículo 300, numeral 1º segundo supuesto y 313, numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen:

Artículo 300: El sobreseimiento procede cuando:
1.- El hecho objeto del proceso no se realizó o no puede atribuírsele al imputado o imputada

Artículo 313: Finalizada la audiencia el Juez o la Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
(omisis)…
3.- Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley… (Negrilla de la Sala)

A mayor abundamiento y directamente vinculado con lo anterior, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 80 de fecha diecisiete (17) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), con ponencia de la Magistrada FRANCIA COELLO GONZÁLEZ, expediente N°C21-8, caso: Lanping Wu De Zheng y otros, estableció con respecto a la figura del sobreseimiento:

…Con respecto al vicio de contradicción, se aprecia que la instancia, y la alzada confunden los supuestos establecidos en el numeral 1 del artículo 300 eiusdem, puesto que no se trata de un único supuesto, sino de dos: por una parte, procede el sobreseimiento porque le hecho no se realizó (Ausencia de Delito), y por la otra, sí se realizó (Existe el delito), pero no es atribuible al imputado. Si tal como lo estableció la instancia, y lo ratificó la Corte de Apelaciones, el sobreseimiento descansa en el supuesto que el hecho no es atribuible al imputado, este supuesto presupone que el delito existe, que la investigación contiene los elementos para sustentarlo, solo que no es atribuible al imputado… (negritas de este Ad quem)

En razón a las disposiciones legales y jurisprudenciales esta Sala precisa que la recurrida, realizó un correcto análisis al momento de declarar el sobreseimiento en los términos previstos en el artículo 300, numeral 1º segundo supuesto del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que el órgano jurisdiccional llevó a cabo el procedimiento de la subsunción de los hechos en la norma, en este entendido al ser la subsunción la operación mental en virtud de la cual se vincula un hecho con un pensamiento, a los fines de verificar si los elementos del pensamiento se reproducen en ese hecho, y en razón de ello, revisó y analizó cada una de las particularidades del caso de marras, observando así esta Alzada que el Ministerio Público no aportó elementos de convicción que demostraran que la acción ejercida por el ciudadano SHAOUKAT GEORGE BESERINI BANNA, constituía un hecho punible.

Por lo que es importante resaltar por parte de esta Sala 2 de la Corte de apelaciones, la teoría general del delito, que como bien se sabe, esta teoría es un sistema metódico de verificación de ciertos elementos, que cuando convergen todos y cada uno de ellos, generan como resultado la perpetración de un Delito.

Estos elementos que verifica la Teoría del Delito no son otros que: 1) la acción (conducta exteriorizada por un sujeto que comprende la acción u omisión que da como resultado la suscitación de un hecho), 2) la tipicidad (implica que la conducta de acción u omisión ejecutada por el sujeto, se encuadra dentro de los extremos de un supuesto punible sancionado en la ley penal sustantiva), 3) la antijuricidad (se refiere a que la conducta se contraponga al modelo idóneo de comportamiento establecido por las leyes), 4) la culpabilidad (deben existir lícitos y fundados elementos de convicción que señalen y demuestren que fue el sujeto objeto de persecución penal el que inequívocamente perpetro el delito) y 5) la punibilidad (esta comporta que la acción desplegada por el sujeto no solo se encontré tipificada en la ley, sino que también lay establezca una sanción con la cual se castigue la conducta).

En otro aspecto, el delito de SUSTRACCIÓN O RETENCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS O ADOLESCENTES, se encuentra establecido en el artículo 272 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, el cual reza:

“…Quien sustraiga a un niño, niña o adolescente del poder de quien lo tenga por virtud de la ley u orden de la autoridad, será penado con prisión de seis meses a dos años. En la misma pena incurre quien retenga indebidamente a un niño, niña o adolescente. El o la culpable deberá sufragar los gastos de envío del niño, niña o adolescente a su lugar de procedencia…”

Así mismo, la Sala de Casación Penal, mediante sentencia N° 459, de fecha veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024), con ponencia de la Magistrada CARMEN MARISELA CASTRO GIL, expediente N° E24-191, caso: Pedro Alba Linares, sostuvo:

En atención a la norma descrita, uno de los supuestos para que se configure este tipo penal es que la sustracción del niño, niña o adolescente la realice cualquier persona que no ostente la titularidad de custodia; pudiendo verificarse la conducta de sustracción o de negativa a restituir por parte de unos progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia han sido atribuidas legalmente al otro progenitor.

En tal sentido, el principal elemento que caracteriza dicha norma es que el autor o autores de la misma aparten al niño, niña o adolescente de la esfera de custodia en que se encuentra, custodia ésta otorgada por ley y la autoridad competente, a los padres, tutores o demás encargados; cuya acción de sustraer se ve consumada al momento que ese poder de custodia es interrumpido sin justificación legal alguna.
No obstante, los artículos 389-A y 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, prevén:

“Artículo 389-A. Incumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar.
Al padre, la madre o a quien ejerza la Custodia, que de manera reiterada e injustificada incumpla el Régimen de Convivencia Familiar, obstaculizando el disfrute efectivo del derecho del niño, niña o adolescente a mantener relaciones y contacto directo con su padre o madre, podrá ser privado o privada de la Custodia.

Artículo 390. Retención del niño o niña.
El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya Custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la Custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido.”

De ahí que, en razón a las normas transcritas, se considera como sustracción o retención del niño, niña o adolescente (sin que dicha acción esté prevista como un ilícito penal) el traslado a un lugar distinto al de su residencia habitual, con violación al régimen de custodia o de convivencia familiar (visitas) atribuido a un progenitor u otra persona y tales circunstancias constituyen materia de restitución nacional o internacional de acuerdo al caso en particular.

Conforme a las disquisiciones realizadas por nuestro máximo tribunal, estiman quienes aquí deciden que acierta la recurrida al momento de indicar que el hecho punible de SUSTRACCIÓN O RETENCIÓN DE NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE, no puede ser atribuido al ciudadano SHAOUKAT GEORGE BESERENI BANNA, en virtud que el mismo figura como progenitor de la presunta víctima, por ende ejerció el derecho de patria potestad y custodia que le otorga la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, por ende no puede ser considerado dicho accionar efectuado por el padre como delictivo, debido a que el mismo de acuerdo a lo señalado en los autos y motivado por la recurrida, actuó desde su ámbito de progenitor señalando que trasladaba a su hija de vacaciones con él.

En ese sentido, estima esta Sala que en modo alguno puede ser atribuida la comisión de los tipos penales acusado por el Ministerio Público, ya que no existe la acreditación de los hechos típicos reunidos en los diferentes delitos atribuidos. Dejando la salvedad esta Alzada que el accionar desplegado por el ciudadano SHAOUKAT GEORGE BESERENI BANNA, pudiese ser considerado como un incumplimiento del régimen de convivencia acordado por un Tribunal de Mediación y Sustanciación de Niños, Niñas y Adolescentes, los cuales son los órganos jurisdiccionales encargados de conocer los asuntos sometidos al incumplimiento del régimen de convivencia familiar.

De modo que, avista esta Corte que el asunto sometido a consideración referente a la SUSTRACCIÓN O RETENCIÓN DE NIÑO, NIÑA O ADOLESCENTE, escapa de la esfera de actuación de la competencia penal ordinaria, en virtud que al ser el presunto autor del hecho punible el padre de la niña, y habérsele otorgado un régimen de custodia y de visitas al momento de la disolución del divorcio contraído con la madre de la presunta víctima, se configura una causa extra penal, que responde a figuras de naturaleza civil, específicamente de protección del niño, niña y adolescente.

Por lo tanto, considera este Órgano Colegiado, que la actuación desplegada por la Jueza de Control se circunscribió a su ámbito competencial, sin invadir cuestiones propias del juicio oral y público, en virtud que lo efectuado fue netamente un control formal y material de la acusación, vislumbrando el incumplimiento de una serie de requisitos indispensables y de obligatorio cumplimiento para ejercer la acción penal, por ende no avistan quienes aquí deciden que la recurrida haya desplegado una acción valorativa de las pruebas propias del juicio oral y público, en virtud que su decisión se fundó en el incumplimiento de requisitos formales y materiales de la acusación que degeneran imperiosamente su inadmisión y como consecuencia de ello, la declaratoria del sobreseimiento definitivo.

Por otra parte respecto al tema de particular de la motivación, se trae a colación el criterio doctrinario expuesto por el jurista, De La Rúa (1968,149):

“…constituye el conjunto de razonamientos de hecho y de derecho en los cuales el juez apoya su decisión y que se consignan habitualmente en los “considerandos” de la sentencia. Motivar es fundamentar, exponer los argumentos fácticos y jurídicos que justifican la resolución...”. (Cursivas de esta Sala).

De modo que, aun cuando la noción del tratadista contemporáneo es sintética, ella envuelve la existencia de presupuestos procesales indispensables para que exista el proceso y por ende de la sentencia o del fallo judicial.

Así mismo, De La Rúa, justifica la necesidad de motivar la resolución judicial, al estimarla como:

“…garantía Constitucional de justicia fundada en el régimen Republicano de gobierno que, al asegurar la publicidad de las razones que tuvieron en cuenta los jueces para pronunciar sus sentencias, permite el control del pueblo, del cual en definitiva emana su autoridad, sobre su conducta.” (El Recurso de Casación. En el Derecho Positivo Argentino. Editor Víctor P. De Zavalía. Buenos Aires)... “(Cursivas de esta Sala).

Sobre esta base, el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

“…Artículo 157. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad salvo los autos de mera sustanciación. Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer. Se dictarán autos para resolver sobre cualquier incidente…”. (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

Ello así, el Código de Ética del Juez establece en referencia a las argumentaciones que debe inexorablemente plasmar el administrador de justicia en toda sentencia judicial, lo siguiente:

“…Artículo 10. Las argumentaciones e interpretaciones judiciales deberán corresponderse con los valores, principios, derechos y garantías consagrados por la Constitución de la República y el ordenamiento jurídico…” (Destacado de este Tribunal Colegiado).

En este sentido, la debida motivación o fundamentación de las decisiones judiciales representa el principio y la garantía Constitucional del Estado Social y Democrático de Derecho y de Justicia, de la Tutela Judicial Efectiva y del Debido Proceso, aplicado a la función jurisdiccional, sirviendo de acopio para la legitimidad de la misma.

Así bien, una vez analizada las denuncias interpuestas, y con fuerza en la motivación que antecede, concluye esta Alzada que no le asiste la razón a los recurrentes, puesto que la decisión proferida por la Juzgadora de instancia se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico patrio, evidenciado quienes aquí deciden que.la decisión sub examine, se realizó de forma motivada, explanando los fundamentos de hecho y derecho, por los cuales declaró el sobreseimiento de la causa, a favor del ciudadano SHAOUKAT GEORGE BESERENI BANNA, de conformidad con el artículo 300, numeral 1º segundo supuesto de la Ley penal adjetiva, dando cumplimiento con lo establecido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que la misma se encuentra debidamente motivada y fundamentada.

De igual manera yerra nuevamente los recurrentes al alegar que la Juzgadora infringió lo establecido en la parte in fine del artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:

“Articulo 312: El día señalado se realizará la audiencia en la cual las partes expondrán brevemente los fundamentos de sus peticiones.
(omisis)…
En ningún caso se permitirá que en la audiencia preliminar se planteen cuestiones que son propias del juicio oral y público”.

Siendo criterio sostenido recientemente por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 322, de fecha veintidós (22) de julio de dos mil veintiuno (2021), con ponencia del Magistrado CALIXTO ORTEGA RIOS, expediente N° 16-1148, caso: Cibely González Ramírez y otros: “…El sobreseimiento supone debate sobre cuestiones de fondo como atipicidad, inculpabilidad, causa de justificación, prescripción y otras formas de extinción de la acción penal-, las cuales, por tanto, no pueden ser consideradas como exclusivas del juicio oral…”

Como corolario de lo anterior, es pertinente citar el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal, mediante sentencia N° 035, de fecha veintidós (22) de octubre de dos mil diez (2010), con ponencia de la Magistrada DEYANIRA NIEVES BASTIDAS, expediente N° C9-304, caso: Aldo Martellacci Carinci, donde estableció:

En cuanto a si el juez de control tenía atribuida competencia para emitir la decisión recurrida, da cuenta la Sala, de que, precisamente, uno de los puntos que han sido abordados con mucha reiteración en el foro penal, es el que concierne a las materias sobre las cuales el juez de control tiene competencia para su análisis y decisión. Equivocadamente ha venido sosteniéndose en algunos tribunales de las diferentes instancias, que al juez de control que conoce del proceso en las etapas preparatoria e intermedia, al estarle prohibido juzgar sobre cuestiones de fondo que son propias y exclusivas del juicio oral, que es lo que transmite la prenombrada sentencia, no deba por ello emitir pronunciamientos en materias relativas al sobreseimiento, dado que por ejemplo resulte evidente la concurrencia de una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad, o por la imposibilidad de atribuir el hecho punible al imputado, o finalmente porque los hechos que se le imputen a éste no revistan carácter penal.

En estricto derecho, en criterio de quienes integramos esta alzada, el dictado del juez de control en ese sentido resultará incuestionable, si de la vista y examen que haga de las Actas, éstas le proporcionan certeza y por ello plena convicción. Es un error pretender que el juez de control deba concretar su juicio solo a decidir sobre la pertinencia, legalidad o necesidad de la prueba. Tal pretensión lucirá exagerada, y más bien en algunos casos evidentes, la omisión de hacer la declaratoria a tiempo de sobreseer la causa, repercutirá de tal manera, que a esa persona que se imputó al inicio de manera equivocada, se le convierta finalmente en víctima del proceso judicial, con mayor razón si este se extendiere innecesariamente, a la vez que se apreciará como una especie de carga para el Estado, que prosiguió la actuación judicial de manera inoficiosa, sabiéndose de antemano en lo que iba a resultar ese proceso inútil. (Negritas de esta Sala)

No obstante el pronunciamiento anterior, como hemos señalado, la recurrida si explanó suficientes elementos de convicción que permitieran vislumbrar sus fundamentos y razonamiento que llevaron como consecuencia la declaratoria de sobreseimiento definitivo a favor del ciudadano SHAOUKAT GEORGE BESERENI BANNA.

En razón a lo anteriormente dicho, la actuación proferida por la Juzgadora a quo, se realizó con estricto cumplimiento a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico patrio, cumpliendo con su función de directora del proceso, velando por la regularidad del proceso y el correcto ejercicio de las facultades procesales. Por lo tanto, no verifica esta Superior Instancia que la decisión dictada por el Tribunal Cuarto (4º) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, contenga vicios y se haya realizado de forma contraria a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico patrio que conlleve a declarar su nulidad.

En consecuencia, con base a los razonamientos antes expuestos al encontrarse legitimada la decisión recurrida conforme a lo establecido en la ley procesal penal y en aplicación a los precedentes Jurisprudenciales antes transcritos, estima esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones, que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos, por la ciudadana abogada VANESSA ROSALBA VITALE POLEO, en su carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Décima Sexta (16°) del Ministerio Público del estado Aragua y Abg. SACHENKA PATRICIA LUGO FLORES, en su condición de Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Décima Sexta (16°) del Ministerio Público del estado Aragua, y el segundo interpuesto por el abogado EDGAR ARROYO en su carácter de apoderado judicial de la víctima, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en fecha tres (03) de mayo de dos mil veinticuatro (2024), en la causa 4C-31.122-2024, (Nomenclatura del Tribunal de instancia) y CONFIRMAR la decisión referida ut supra, mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado declaró inadmisible las excepciones opuestas por la defensa privada, no admite la acusación fiscal y decreta el sobreseimiento definitivo de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 300, numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal a favor del ciudadano SHAOUKAT GEORGE BESERENI BANNA, por la presunta comisión de los delitos de SUSTRACCIÓN O RETENCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES y TRATO CRUEL EN ACCIÓN CONTINUADA, previstos y sancionados en los artículos 272 y 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. Y así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, resuelve:

PRIMERO: Se declara COMPETENTE para conocer los recursos de apelación interpuestos por la ciudadana abogada VANESSA ROSALBA VITALE POLEO, en su carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Décima Sexta (16°) del Ministerio Público del estado Aragua y Abg. SACHENKA PATRICIA LUGO FLORES, en su condición de Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Décima Sexta (16°) del Ministerio Público del estado Aragua, y el segundo interpuesto por el abogado EDGAR ARROYO en su carácter de apoderado judicial de la víctima

SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR los recursos de apelación interpuestos, por la ciudadana abogada VANESSA ROSALBA VITALE POLEO, en su carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Décima Sexta (16°) del Ministerio Público del estado Aragua y Abg. SACHENKA PATRICIA LUGO FLORES, en su condición de Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Décima Sexta (16°) del Ministerio Público del estado Aragua, y el segundo interpuesto por el abogado EDGAR ARROYO en su carácter de apoderado judicial de la víctima, en contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto (4°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Aragua, en fecha tres (03) de mayo de dos mil veinticuatro (2024), en la causa 4C-31.122-2024, (Nomenclatura del Tribunal de instancia), mediante la cual el Órgano Jurisdiccional prenombrado declaró inadmisible las excepciones opuestas por la defensa privada, no admite la acusación fiscal y decreta el sobreseimiento definitivo de la causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 300,numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal a favor del ciudadano SHAOUKAT GEORGE BESERENI BANNA, por la presunta comisión de los delitos de SUSTRACCIÓN O RETENCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES y TRATO CRUEL EN ACCIÓN CONTINUADA, previstos y sancionados en los artículos 272 y 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente

TERCERO: SE CONFIRMA la decisión referida ut supra.

Publíquese, regístrese, ofíciese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

LOS JUECES DE LA SALA 2 DE LA CORTE DE APELACIONES,

DR. PEDRO RAFAEL SOLORZANO MARTINEZ
Juez Superior Presidente

DR. PABLO JOSÉ SOLÓRZANO ARAUJO
Juez Superior Ponente

DRA. ADAS MARINA ARMAS DÍAZ
Jueza Superior
Abg. ALMARI MUOIO.
Secretaria
En la misma fecha se cumplió rigurosamente con lo ordenado en el auto anterior.
Abg. ALMARI MUOIO.
Secretaria

Causa 2Aa-487-2024 (nomenclatura alfanumérica interna de esta Corte de Apelaciones).
CAUSA Nº 4C-31.112-2024 (nomenclatura alfanumérica interna de ese Juzgado).
PRSM/PJSA/AMAD/ar.