TSJ Regiones - Decisión

SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 035/2024
FECHA: 13/06/2024

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 13 de junio de 2024
214º y 165º

Visto el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar, en fecha 11 de junio de 2024, por los ciudadanos Joshua E. Flores M. y José Domingo Fariña Yaya, titulares de las cédulas de identidad Nos. V- 10.512.129 y V- 14.224.394, respectivamente, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nos. 109.941 y 91.988, en el mismo orden, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil “FESTEJOS MAR, C.A.”, empresa inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, en fecha 10 de marzo de 1965, bajo el N° 66, Tomo 6-A, siendo su última reforma estatutaria inscrita en la Oficina del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial segundo del hoy Distrito Federal y del Estado Miranda, en fecha 15 de marzo de 2024, bajo el N° 17, Tomo 66-A, respectivamente, e inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) bajo el Nº J-00044724-1; contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. L/022.05/2024, dictada en fecha 8 de mayo de 2024, por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, notificada a la recurrente en fecha 9 de mayo de 2024, la cual confirmó totalmente el reparo fiscal contenido en el Acta No. D.A.T-G.A.F 068-069-2023, por la cantidad de Cuatro Millones Seiscientos Ochenta y Siete Mil Quinientos Veintinueve Bolívares Con Setenta y Cuatro Céntimos (Bs. 4.687.529,74), levantada en la auditoría fiscal y determinación de presuntas obligaciones tributarias, relacionadas con el Impuesto Sobre Actividades Económicas, de Industria, Comercio, Servicios y/o Índole Similar, desarrollada por la empresa hoy recurrente durante los meses de enero, febrero, marzo, abril, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2023, e impuso una sanción de multa a la recurrente por la cantidad Diez Millones Seiscientos Cinco Mil Doscientos Trece Bolívares Con Veintisiete Céntimos (Bs. 10.665.213,27) o el equivalente para esa fecha a la cantidad de Doscientos Sesenta y Nueve Mil Treinta y Un Euros Con Veintinueve (€ 269.031,29) según se desprende del propio acto administrativo.
Una vez recibido el expediente, fue asignado a este Órgano Jurisdiccional para el conocimiento del citado recurso, el cual dio entrada bajo el N° AP41-U-2024-000054 y a través de auto dictado en fecha 29 de abril de 2024, ordenó librar notificaciones a los ciudadanos Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, al ciudadano Fiscal General de la República y la Dirección de Administración Tributaria (DAT) de la Alcaldía del Municipio Chacao, a los fines de la admisión o inadmisión del recurso y su posterior sustanciación.
Asimismo, vista la pretensión de amparo cautelar, conjuntamente con el recurso contencioso tributario, se pronunciaría por separado, por lo cual este Órgano Jurisdiccional de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, para resolver sobre el amparo cautelar solicitado procede en consecuencia a pronunciarse en los siguientes términos:
I
DE LA ADMISIÓN PROVISIONAL

De acuerdo con lo señalado por la Jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con motivo del caso Marvin Sierra, Sentencia Nº 402 del 20 de marzo de 2001, en la cual la Sala indicó que en aquellos casos en los cuales sea interpuesto un recurso contencioso de anulación conjuntamente con una acción cautelar de amparo constitucional, el Órgano Jurisdiccional deberá decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los solos fines de revisar la petición cautelar de amparo constitucional; a tal efecto corresponderá examinar las causales de inadmisibilidad de los recursos de nulidad, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 5, parágrafo único de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuestión que será verificada en una decisión posterior al momento de la admisión definitiva que se realice en atención a lo previsto en los artículos 259 y 266 del vigente Código Orgánico Tributario.
Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado la posibilidad de que los Tribunales Contenciosos puedan admitir provisionalmente el recurso del cual se trate, con el fin de resolver aspectos que se le planteen durante el proceso, Sentencia N° 01636 del 30 de septiembre de 2004, caso Panadería y Pastelería Sierra Nevada C.A.
Respecto a lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia manifestó lo siguiente:
“(…) la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil (…)”
De lo anterior se desprende, que puede el Juez Contencioso Tributario admitir provisionalmente el recurso en los términos arriba señalados, a los efectos de pronunciarse acerca de la solicitud de medida cautelar y aún decretar la procedencia de dicha medida sin notificar a las partes sin que se viole el derecho a la defensa, por cuanto existe la posibilidad de oponerse de acuerdo a lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.
Aplicando analógicamente dicho criterio al caso de autos, el Tribunal considera necesario decidir sobre la admisión provisional del presente recurso contencioso tributario, a los fines de pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, sin proferir pronunciamiento en lo que respecta a la caducidad de la acción. Es una resolución provisional que no sustituye el pronunciamiento definitivo a que se contrae el artículo 293 del Código Orgánico Tributario ni trae como consecuencia la apertura del lapso probatorio previsto en el artículo 294 ejusdem.
En consecuencia, pasa este Tribunal a decidir sobre la admisión provisional del recurso interpuesto, solo a los fines de pronunciarse sobre la acción de amparo cautelar incoada por la recurrente.
En el caso de autos están cumplidos los requisitos de admisibilidad como son la cualidad del recurrente al probar el interés legítimo personal y directo en el ejercicio de la acción por parte de la sociedad mercantil “FESTEJOS MAR, C.A”, contra la cual va dirigido el acto impugnado y la legitimidad de sus apoderados judiciales, así como la competencia del Tribunal tanto por la materia (tributaria) como por el territorio, al ocurrir el hecho en la jurisdicción de este Tribunal, razón por la cual se admite provisionalmente el recurso.
II
DEL AMPARO CAUTELAR

Los apoderados judiciales de la recurrente accionante, señala en primer lugar lo siguiente:
“…la solicitud de medida de amparo cautelar que aquí se peticiona constituye el método legítimo de asegurar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; ya que, la procedencia de protección constitucional bajo la modalidad de amparo cautelar, ha sido reconocida por la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, disponiendo en su doctrina jurisprudencial que dicha protección está dotada de una amplitud y flexibilidad, que van de la mano con la necesaria tutela judicial efectiva que los órganos de la administración de justicia de la República Bolivariana de Venezuela están obligados a garantizar a los justiciables.
(…)
Ahora bien, dilucidado el carácter esencialmente inmediato y flexible que debe brindarle el órgano jurisdiccional a toda solicitud de protección derivada de un amparo cautelar, dado el rango de los derechos y/o garantías conculcadas, debe mencionarse los presupuestos para su procedibilidad, según el criterio jurisprudencial advertido por la Sala Político Administrativa, quien ha ratificado que la interposición del recurso contencioso tributario no provoca automáticamente la suspensión de los efectos del acto impugnado; por lo que, ésta debe ser solicitada y acordada por el tribunal luego de llenar concurrentemente todos los requisitos exigidos para las medidas cautelares en el contencioso administrativo.
En este sentido, la Sala Político Administrativa estableció sobre los presupuestos de procedencia del amparo cautelar en materia tributaria lo siguiente:
“(…) al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal”. (Destacados de la Sala).
Siguiendo el criterio sostenido por esta Máxima Instancia en la decisión arriba transcrita, se estima que las exigencias enunciadas en el artículo 270 del Código Orgánico Tributario de 2014 (antes artículo 263 del Texto Orgánico Tributario de 2001), no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, por lo que la existencia de una sola de ellas no es capaz de lograr la suspensión de los efectos del acto impugnado, en razón de que mal podrían enervarse los efectos de un acto revestido de una presunción de legalidad y legitimidad, si no supone para el o la solicitante un perjuicio real de difícil o imposible reparación con la sentencia de fondo, o si aquél o aquella no posee respecto del acto en cuestión una situación jurídica positiva susceptible de protección en sede cautelar.
De allí que la medida preventiva de suspensión de efectos procede únicamente cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal será favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado, en el entendido que estas circunstancias deben haber sido debidamente acreditadas en autos. (…) (Vid. Sala Político Administrativa, Sentencia Nº 88 de Fecha: 01-02-2018)
A la par de lo anterior, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece en torno a los requisitos de procedencia del amparo cautelar, no sólo la necesidad de comprobación del fumus boni iuris, sino también la verificación de la ponderación de los intereses generales.
Al hilo de lo anteriormente comentado, la jurisprudencia emanada de los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, ha determinado que los presupuestos de procedibilidad establecidos en el citado artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, han de verificarse bajo el tenor siguiente:
“(…) En este punto, al juez contencioso administrativo, que le corresponda el conocimiento del amparo cautelar, no le está permitido declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, sino sólo determinar si existe (en el caso sometido a su conocimiento) un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación, o de la amenaza de violación, del derecho o garantía constitucional que ha sido alegada a los fines de restituirla, y sólo en casos excepcionales debe el Juez verificar que estén presentes las condiciones en principio de admisibilidad de toda cautela, a saber: 1) la existencia de un proceso principal (pendiente litis, por instrumentalidad inmediata), 2) la ponderación de los intereses generales, y 3) el análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad).-
Mediante el examen de las primeras se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, que van a depender en principio de la admisión de la acción principal, por ser ésta una condición necesaria para la validez de la medida, es decir que exista un “proceso”, (…) (Sentencia del Juzgado Superior Cuarto (4°) de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 14 de enero de 2015m recaída en el caso “Óscar José Dámaso Gonnella y Veriuska Yurana Granado Rugeles vs. la Superintendencia Nacional de Arrendamiento de Vivienda –SUNAVI-”)
Con miras a los supuestos de procedencia de la protección que por vía de amparo cautelar aquí se solicita, estima esta representación judicial que hay suficientes elementos de hecho y de Derecho para que este honorable órgano jurisdiccional proceda a dictar la protección debida mediante la declaratoria favorable de la solicitud de medidas de amparo cautelar; siendo que, la petición descansa en la orden hacia la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao, que emitió la RESOLUCIÓN CULMINATORIA DEL SUMARIO ADMINISTRATIVO NO. L/022.05/2024 que confirmó el reparo fiscal por la cantidad de CUATRO MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 4.687.529,74) e impuso la sanción de multa por la suma de DIEZ MILLONES SEISCIENTOS CINCO MIL DOSCIENTOS TRECE BOLÍVARES CON VEINTISEIS CÉNTIMOS (SIC) (Bs.159.371,83) (SIC) o el equivalente a DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL TREINTA Y UN EUROS CON VEINTINUEVE (€ 269.031,29) (SIC), se ejerce para evitar circunstancias y actuaciones que, a todas luces, son francamente CONFISCATORIAS, reiterando que la protección que se pide es del tenor siguiente:
I. Que este órgano jurisdiccional SUSPENDA los efectos del acto administrativo recurrido contenido la RESOLUCIÓN CULMINATORIA DEL SUMARIO ADMINISTRATIVO NO. L/022.05/2024 que confirmó el reparo fiscal por la cantidad de CUATRO MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 4.687.529,74) e impuso la sanción de multa por la suma de DIEZ MILLONES SEISCIENTOS CINCO MIL DOSCIENTOS TRECE BOLÍVARES CON VEINTISEIS CÉNTIMOS (SIC) (Bs.159.371,83) (SIC) o el equivalente a DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL TREINTA Y UN EUROS CON VEINTINUEVE (€ 269.031,29) (SIC), se ejerce para evitar circunstancias y actuaciones que, a todas luces, son francamente CONFISCATORIAS;
En este sentido, se hace especial énfasis en que las razones que motivan la solicitud de tutela por vía de amparo cautelar urgente a favor de nuestra representada se explican en cuanto al cumplimiento de los requisitos de procedencia de este tipo de medidas, de la manera siguiente:
1. En cuanto al “fumus boni iuris”, o presunción de buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado a través del objeto de pretensión contenido en la demanda. Entendiendo que, el cumplimiento del requisito del fumus boni iuris encuentra razonabilidad en el carácter accesorio e instrumental del amparo cautelar respecto a la causa principal, siendo que el examen que se haga de manera preliminar debe revelar indicios de que nuestra representada, como parte solicitante, sea favorecida con la decisión de fondo o definitiva.
En este sentido, debe indicarse que el instrumento fundamental que permite denotar la existencia del requisito de procedencia que supone la presunción de buen derecho lo constituye, sin lugar a duda, el acto administrativo recurrido; y correlativamente. Tal circunstancia se evidencia con meridiana claridad de los fundamentos de Derecho expuestos en el capítulo precedente, dado que la administración tributaria municipal, como emisora del acto impugnado incurrió en actuaciones contrarias a derecho por cuanto:
¿Cómo emitió la Resolución Culminatoria del sumario administrativo aquí recurrida, cuando según sus dichos, excluyó conceptos que claramente no son parte de la base imponible del impuesto? Y luego sin razón, labor o regla lógica alguna determinó que esos montos “EXCLUIDOS” son hecho generador y base imponible del impuesto, al que además le aplicaron una alícuota impositiva incorrecta, arribando a la errada acusación de supuesta comisión de ilícitos tributarios por parte de nuestra representada; siendo que, también excluyó, pero al mismo tiempo determinó que las diferencias que son el ACTIVO CIRCULANTE (DINERO) EN BANCOS, corresponden a:
1. Anticipos de eventos a ejecutar en el futuro, cuyo abono en cuentas bancarias corresponde a eventos que serán celebrados en fechas futuras, por tanto, NO PUEDE gravarse, determinarse, liquidarse ni pagarse un impuesto a la actividad económica, por un SERVICIO QUE NO SE HA PRESTADO;
2. Traspasos o abonos entre cuentas bancarias para el pago de: NÓMINA, IMPUESTOS y PROVEEDORES; hasta dónde creemos conocer, las transferencias que se hagan entre cuentas de un comerciante para el PAGO DE LA NÓMINA, DE IMPUESTOS y PAGO DE PROVEEDORES, NO constituyen ACTIVIDADES DEFINIDAS COMO HECHO IMPONIBLE, según dispone el artículo 23 de la ORDENANZA No. 9051 de fecha 30-11-2020.
3. Aportes hechos por los accionistas de la empresa para incremento de capital social; esto tampoco constituye un hecho imponible ni forma parte de la base de cálculo del impuesto a las actividades económicas;
4. Los préstamos hechos por los accionistas; tampoco son hecho imponible generador del pago de impuesto;
5. Las operaciones bancarias hechas a través de las cuentas bancarias nacionales registradas; esto es, el depósito en divisas de una cuenta custodia y el cambio en bolívares de ese dinero en la misma u otra entidad bancaria nacional;
6. La actividad de cobranza a clientes que pagan a plazos y con retraso; es evidente que, si se hace el cobro final, -a futuro-, de una factura emitida por la prestación de un servicio anterior; al momento de emitirse la factura, es obvio que la contribuyente declaró, liquidó y pago el impuesto a las actividades económicas al DAT del Municipio Chacao y el IVA al SENIAT, naturalmente. Por tal razón, sería inconcebible desde la lógica más elemental, que un contribuyente pague dos (2) veces el impuesto, una vez cuando emite la factura y la segunda vez cuando el cliente, finalmente, termina de pagar, a veces hasta con un año de demora; esto se DEMUESTRA de planillas FORMAS IVA 99030 DECLARACIÓN Y PAGO DEL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO, que son acompañas con este escrito y constan de doscientos diez (210) folios útiles, planillas éstas que evidencian la consistencia y correspondencia de pago idéntico con el mismo ejercicio fiscalizado por la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao, desde enero de 2022 hasta agosto 2023;
7. Otro concepto que supone el flujo en efectivo de movimiento bancario es el reverso de pago a proveedores.
En razón a lo antes expuesto solicitamos muy respetuosamente que se decrete con lugar la medida cautelar de amparo aquí peticionada.
2. En lo atinente al periculum in mora, o peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, implica que no puedan repararse los posibles daños ocurridos mientras no se dicte la decisión de fondo sobre el caso particular.
En este particular, luce evidente que en el caso que es sometido a examen de este órgano jurisdiccional, de no suspender los efectos de la RESOLUCIÓN CULMINATORIA DEL SUMARIO ADMINISTRATIVO NO. L/022.05/2024 que confirmó el reparo fiscal por la cantidad de CUATRO MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 4.687.529,74) e impuso la sanción de multa por la suma deDIEZ MILLONES SEISCIENTOS CINCO MIL DOSCIENTOS TRECE BOLÍVARES CON VEINTISEIS CÉNTIMOS (SIC) (Bs.159.371,83) (SIC) o el equivalente a DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL TREINTA Y UN EUROS CON VEINTINUEVE (€ 269.031,29) (SIC), tal circunstancia devendrá en un daño irreversible que no podrá ser reparado con la decisión de fondo, dado que la actuación de la administración tributaria municipal, es francamente CONFISCATORIA. Razón por la cual solicitamos muy respetuosamente que se decrete con lugar la medida cautelar de amparo aquí peticionada.
3. En lo referido al deber de ponderar los intereses generales, es evidente denotar que toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad sopesando en una balanza los intereses particulares del peticionario de la medida de amparo cautelar y los posibles “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.
En este punto, y dados los efectos claramente confiscatorios del reparo confirmado y de la multa impuesta, de no suspender sus efectos se estaría contraviniendo lo dispuesto en la novísima LEY ORGÁNICA DE COORDINACIÓN Y ARMONIZACIÓN DE LAS POTESTADES TRIBUTARIAS DE LOS ETADOS Y MUNICIPIOS. Razón por la cual solicitamos muy respetuosamente que se decrete con lugar la medida cautelar de amparo aquí peticionada. Ahora bien, a fin de proceder a verificar la ponderación de intereses que pudieran encontrarse en juego, valdrá delimitar si efectivamente tales intereses generales se encuentran en conflicto con la petición de nuestra representada. A este tenor, se refuerza lo obvio, en tanto y en cuanto en la presente causa no se presenta ningún conflicto de intereses, o dicho de otra manera, no hay una contraposición entre el orden público y la protección constitucional solicitada por parte de la sociedad mercantil FESTEJOS MAR, C.A.
4. Por último, el órgano jurisdiccional deberá evaluar la proporcionalidad de la medida de amparo cautelar peticionada, constituyendo dicho examen un método de control aproximativo de los efectos de la medida. En este caso, el jurisdicente que adopta la decisión, aplica el principio de proporcionalidad con el fin de anticipar cuál habría de ser el resultado de dicha aplicación, y en particular, si la medida se encuentra o no en condiciones de restituir la situación jurídica infringida y la violación de orden constitucional. En definitiva, cuando se decreta la medida se anticipan sus efectos en el tiempo, también con la finalidad de ponerse en la posición del sujeto contra quien opera la medida, para determinar entre otras cosas, que la medida no sea manifiestamente innecesaria ni genere un sacrificio manifiestamente excesivo o desproporcionado.
Ciudadano Juez Superior, a todas luces la medida de amparo cautelar peticionado, cuyo objeto recae en la SUSPENSIÓN DE EFECTOS de la resolución impugnada, persigue proteger a nuestra patrocinada contra la actuación arbitraria, desproporcionada y excesiva de Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao. Razón por la cual solicitamos muy respetuosamente que se decrete con lugar la medida cautelar de amparo aquí peticionada.
En mérito de lo anteriormente expuesto, esta representación judicial de parte accionante estima satisfecho el cumplimiento de los requisitos de procedencia para que se decrete la medida de amparo cautelar de SUSPENSIÓN DE EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN CULMINATORIA DEL SUMARIO ADMINISTRATIVO NO. L/022.05/2024 que confirmó el reparo fiscal por la cantidad de CUATRO MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 4.687.529,74) e impuso la sanción de multa por la suma de DIEZ MILLONES SEISCIENTOS CINCO MIL DOSCIENTOS TRECE BOLÍVARES CON VEINTISEIS CÉNTIMOS (SIC) (Bs.159.371,83) (SIC) o el equivalente a DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL TREINTA Y UN EUROS CON VEINTINUEVE (€ 269.031,29) (SIC) a favor de nuestra patrocinada, la sociedad mercantil FESTEJOS MAR C.A; dado que, ha quedado evidenciado la grotesca violación de orden constitucional, que demuestran la gravedad de la situación jurídica actual de nuestra representada, lo que hace presumir razonablemente sobre la existencia del derecho que se reclama, y en consecuencia debe considerarse como acreditado de manera íntegra y concurrente el cumplimiento de los requisitos de procedencia, y así solicitamos que sea expresamente declarado.
En ese mismo orden, en el escrito de ratificación y ampliación de solicitud de medida de amparo cautelar, presentado por los apoderados judiciales de la recurrente accionante en fecha 13 de junio de 2024, expusieron lo siguiente:
“…procedemos a solicitar con carácter de URGENCIA, que se decrete la medida de amparo cautelar de suspensión de efectos contra la resolución impugnada, en tanto y en cuanto, a nuestra patrocinada se le han conculcado derechos y garantías constitucionales del tenor siguiente:
1. Violación del Derecho Constitucional al Debido Proceso, por afección al Procedimiento Legalmente Establecido, y por estar la funcionaria actuante y emisora del Acta Fiscal cuestionada, incursa en el Vicio de Incompetencia. De la Incompetencia de la funcionaria que Impuso el Acta Fiscal de Reparo.

(…)
Ahora bien, en el caso que nos atañe, se observa que no se hizo referencia en el acto objeto de impugnación en el presente escrito, a ninguna delegación, ni Gaceta Oficial en la cual constará que pudiese llevarse a cabo el ejercicio de una potestad sancionatoria, por parte de quien fue la Auditora-Fiscal, ciudadana BEISY GÓMEZ, ya que únicamente se alude a la Orden de Auditoría Nº 0068/2023 de fecha 29 de junio de 2023.
De manera que, desde el inicio del procedimiento de fiscalización, resulta claro que la providencia mediante la cual se autorizó a la funcionaria Auditora Fiscal, que derivó en el acto de reparo confirmado por la RESOLUCIÓN CULMINATORIA DEL SUMARIO ADMINISTRATIVO No. L/022.05/2024, está evidentemente viciada, toda vez que, no se cumplió en dicho acto con los requisitos establecidos por ley para que se pueda reputar como un acto válido.
En consecuencia, es claro que, además de la irregularidad que comporta el ejercicio de una potestad sancionatoria por parte de un funcionario distinto al titular de la potestad sin que le anteceda un debido mecanismo de delegación, tal como ocurrió en el presente caso, en el cual no se observa que exista una exhibición ni siquiera referencial a tal acto delegatorio, es aún más grave el vicio de incompetencia contenido en el Acta de Reparo Fiscal 0068/2023 que se confirmó en la RESOLUCIÓN CULMINATORIA DEL SUMARIO ADMINISTRATIVO No. L/022.05/2024, al apreciar y comprobar que se trata de una funcionaria cuya autorización para tramitar el procedimiento de fiscalización y determinación, no tuvo validez, en virtud de que el acto que le autoriza para tales potestades se encuentra viciado, por cuanto no se cumplieron los requisitos legalmente establecidos para que se configurara una autorización como ordena la constitución y ley. Y así solicitamos que sea decidido.
Con fundamento en lo anteriormente expuesto, el Acta de Reparo Fiscal D.A.T-G.A.T 068-069-2023 confirmada mediante la RESOLUCIÓN CULMINATORIA DEL SUMARIO ADMINISTRATIVO No. L/022.05/2024 aquí impugnada, ostenta una clara violación al Principio de Competencia previsto en el artículo 49 de la Norma Fundamental, y así solicitamos muy respetuosamente sea declarado.
2. De la Violación al Procedimiento Legalmente Establecido
Como consecuencia de la incompetencia manifiesta de la funcionaria actuante y la clara violación de los artículos 25 y 49 del Texto Fundamental, deviene claramente la violación del procedimiento legalmente establecido, por cuanto se trató de un procedimiento que fue llevado a cabo por una funcionaria manifiestamente incompetente, toda vez que, como fuera señalado ut supra, el acto que autorizó a la funcionaria BEISY GÓMEZ, titular de la cédula de identidad No. V.10.537.908; para tramitar el proceso de Fiscalización y Determinación, no cumplió con los requisitos exigidos por la ley, por lo que, deberá declararse su NULIDAD ABSOLUTA, y correlativamente inexistente en el mundo jurídico; ello debido a que la funcionaria tramitó un procedimiento, sin detentar facultades sancionatorias y competencia para ello.
(…)
Corolario de lo anterior, se evidencia que en el presente caso, se incurrió en una violación al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, concretamente en la garantía que consagra el numeral 4 de dicho artículo, lo que en la particular materia administrativa, degeneró en la incompetencia del funcionario que realizó el proceso de fiscalización, verificación y determinación, que instruyó el procedimiento administrativo mediante el cual se impuso del Acta de Reparo Fiscal luego confirmada por la RESOLUCIÓN CULMINATORIA DEL SUMARIO ADMINISTRATIVO No. L/022.05/2024, hoy recurrida ante esta instancia jurisdiccional, y así solicitamos muy respetuosamente sea declarado por este órgano jurisdiccional.

3. De la Violación al Principio de Prohibición de Aplicación Retroactiva de la Norma Tributaria o del Acto de tal Naturaleza. Especial Referencia a la Afección que el Acta Fiscal patentiza al “Principio de la Confianza Legítima” y de la “Seguridad Jurídica”.
Otro de los puntos que necesariamente debe abordarse, corresponde al hecho de confirmación del Acta de Reparo Fiscal por la cantidad de CUATRO MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 4.687.529,74) y la correlativa imposición de la multa, mediante la RESOLUCIÓN CULMINATORIA DEL SUMARIO ADMINISTRATIVO No. L/022.05/2024 aquí recurrida. En particular, en lo referente a los supuestos ejercicios fiscales auditados.
Vale destacar que, uno de los vicios de la resolución impugnada versa sobre la aplicación y reclasificación unilateral de la que fue objeto nuestra representada, FESTEJOS MAR, C.A, por parte de la funcionaria auditora que formuló el acta de reparo fiscal que conllevó luego a la imposición de una multa en euros; estableciendo que nuestra patrocinada debía tributar la porción de sus ingresos brutos, sobre una base imponible con la alícuota aplicable y establecida para el grupo de “Actividades de servicios de expendio de bebidas alcohólicas” del Clasificador de Actividades Económicas anexo a la Ordenanza de Actividades Económicas del Municipio Chacao No. 006-2020 vigente para el año 2020.
Ahora bien, resulta medular para la defensa de nuestra patrocinada insistir en que la RESOLUCIÓN CULMINATORIA DEL SUMARIO ADMINISTRATIVO No. L/022.05/2024 que confirmó el Acta de Reparo Fiscal e impuso la sanción de multa en referencia; partiendo de la trascedente acotación de que, para el momento en que fue iniciado el procedimiento, esto fue el 07-09-2023, ya había transcurrido más de un (1) año calendario en que por el acto de renovación de la LICENCIA DE ACTIVIDADES ECONÓMICAS de la contribuyente, FESTEJOS MAR, C.A; únicamente quedó autorizada para la actividad de agencia de festejos y comercialización de bebidas no alcohólicas y al detal de alimentos; ya que, desde el 19-08-2022 se EXCLUYÓ de la actividad comercial de FESTEJOS MAR C.A, todo lo relacionado Viajes y Turismo, Comercialización al detal y al mayor bebidas alcohólicas.
(…)
En este sentido, dado que la RESOLUCIÓN CULMINATORIA DEL SUMARIO ADMINISTRATIVO No. L/022.05/2024 que confirmó el Acta de Reparo Fiscal D.A.T.-G.A.F. 0068-069-2023 por CUATRO MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (BS.4.687.529,74) y que impuso la sanción de multa por la cantidad de DIEZ MILLONES SEISCIENTOS CINCO MIL DOSCIENTOS TRECE BOLÍVARES CON VEINTISEIS CÉNTIMOS (SIC) (Bs.159.371,83) (SIC) o el equivalente a DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL TREINTA Y UN EUROS CON VEINTINUEVE (€ 269.031,29) (SIC), incurrió en la clara violación al Principio de Prohibición de Aplicación Retroactiva de la Norma Tributaria, regulado por el artículo 24 y 25 de la Norma Fundamental, es por lo que solicitamos la protección constitucional mediante el decreto de la medida de amparo cautelar, y así solicitamos muy respetuosamente que sea declarado.

4. De la Violación del artículo 116 de la Norma Fundamental y correlativa trasgresión del principio de no confiscatoriedad.

En el caso sometido a examen de este órgano jurisdiccional, la administración fiscal municipal, en una clara violación al principio de no confiscación que derivó en la desproporcionalidad del reparo y la multa impuesta; NO VALORÓ NI MOTIVÓ las presuntas conductas constitutivas de infracción que dieron lugar a la imposición de la sanción a través de la multa.
De allí que, la Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao, lejos de atender, en rigor, el mérito de las circunstancias agravantes o atenuantes, es decir, a determinar los datos favorables como desfavorables al momento de establecer la sanción, se limitó a sostener bajo una contradictoria motivación que nuestra representada había incurrido ilícitos tributarios, vale decir sin respetar el principio constitucional de presunción de inocencia, lo que conllevó a la Administración Tributaria Municipal a un peligroso, lesivo y confiscatorio criterio – erróneo por demás-, no solamente al aplicar alícuotas e identificar actividades económicas que desde el 19-08-2022 no presta nuestra patrocinada; es que sobre la base de ese errado criterio procedió a confirmar el acta de reparo estableciendo un “RESULTADO FINAL DE LA AUDITORÍA” en estos términos: “(…) Es de aclarar que para realizar la determinación de la base imponible se excluyeron aquellos ingresos a las cuentas bancarias que corresponden a abonos a cuentas que se han determinado proviene de transferencias realizadas entre cuentas de la propia compañía, igualmente se han excluidos (sic) aquellos abonos que pudimos identificar se originan por operaciones de compra y venta de divisas o aportes realizados por los socios. También se extrajo un 16% que se considera el IVA cobrado por la facturación emitida, el cual no es considerado como ingresos (sic) gravables (…); siendo que, al momento de establecer la base imponible, TOMÓ COMO BASE DE CÁLCULO todos esos montos y eso le llevó a confirmar el reparo fiscal por la cantidad de CUATRO MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 4.687.529,74) y a imponer la sanción de multa DIEZ MILLONES SEISCIENTOS CINCO MIL DOSCIENTOS TRECE BOLÍVARES CON VEINTISEIS CÉNTIMOS (SIC) (Bs.159.371,83) (SIC) o el equivalente a DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL TREINTA Y UN EUROS CON VEINTINUEVE (€ 269.031,29) (SIC), ya que a su decir, y según los períodos fiscales, primero excluyó de la base imponible y luego estableció que eran diferencias de impuestos (Bs.) con la nueva expresión monetaria, que se indican en el cuadro elaborado por la administración actuante que a continuación se muestra:
(…)
Por tal razón, solicitamos con carácter de URGENCIA que se DECRETE CON LUGAR la solicitud de medida de amparo cautelar y se ORDENE la suspensión de efectos de la RESOLUCIÓN CULMINATORIA DEL SUMARIO ADMINISTRATIVO NO. L/022.05/2024 que confirmó el ACTA DE REPARO FISCAL D.A.T.-G.A.F: 068-069-2023 por la cantidad de CUATRO MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 4.687.529,74) e impuso la sanción de multa por la suma de DIEZ MILLONES SEISCIENTOS CINCO MIL DOSCIENTOS TRECE BOLÍVARES CON VEINTISEIS CÉNTIMOS (SIC) (Bs.159.371,83) (SIC) o el equivalente a DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL TREINTA Y UN EUROS CON VEINTINUEVE (€ 269.031,29) (SIC).

III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la solicitud de amparo constitucional cautelar interpuesta por la sociedad mercantil FESTEJOS MAR, C.A., ante la presunta violación de los derechos y garantías constitucionales relacionados con el derecho al debido proceso, al procedimiento legalmente establecido, irretroactividad y confianza legítima y al principio de no confiscatoriedad protegidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Delimitado lo anterior, el Tribunal se permite revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, al concretarse una serie de actuaciones materiales, las cuales impiden el normal desenvolvimiento de la actividad económica de las sociedades recurrentes, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
Por tanto, debe analizarse el fumus boni iuris con el objeto de concretar la existencia de la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la recurrente, para lo cual es necesario, no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales de quienes pretenden ser amparados, mediante esta tutela especial y expedita.
En cuanto al periculum in damni, este Tribunal actuando en protección constitucional, debe resaltar, que en estos casos, generalmente es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por naturaleza de los intereses debatidos deba preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Además se debe señalar, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo Justicia en sentencia N° 00402 de fecha 20 de marzo de 2001 (caso Marvin E. Sierra Velasco), fijó el trámite que debe aplicarse en estos supuestos, señalando al efecto lo siguiente:
“…resulta de obligada revisión el trámite que se le ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.
Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.
Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.
De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico.
En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá junto con la pieza principal, contentiva del recurso de nulidad, al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente. Así se decide.”
Igualmente, la Sala Constitucional ha resaltado que el Juez en el caso del amparo cautelar, en razón de la inmediatez, debe pronunciarse el mismo día en el cual recibe el recurso contencioso tributario. Así, mediante decisión número 1533 del 13 de octubre de 2011, señaló:
“Ve con preocupación esta Sala que se hagan esos señalamientos, cuando de haberse ejercido el recurso contencioso tributario, conjuntamente con acción de amparo, ha podido ese mismo tribunal, de habérsele asignado la causa por distribución, haber actuado con la misma celeridad con que actuó en el presente asunto; es decir, haber decretado el mismo día en que se hubiese introducido el recurso contencioso tributario, conjuntamente con la acción de amparo, una medida de suspensión de efectos de la Resolución cuestionada, permitiendo de esa forma seguir con el proceso ordinario establecido en la legislación especial tributaria.
En cuanto a la aplicación de la potestad cautelar por parte de los jueces contencioso tributarios, y de los mecanismos y formas de ejercicio, se pronunció la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia al señalar en su sentencia N° 1725/2003 de 5 de noviembre que:
“Pudo observar esta Sala que la finalidad perseguida por la accionante con la acción de amparo cautelar ejercida, tiene como fundamento suspender la ejecución del acto, vale decir, que la Administración Aduanera y Tributaria no pueda exigir el cumplimiento del acto emanado de ella; en este sentido, debe precisarse que tal petición de inadmisibilidad formulada por la accionada, pudo haber sido declarada procedente bajo la vigencia del derogado Código Orgánico Tributario de 1994, que consagraba en su artículo 189, la suspensión opelegis de los efectos del acto recurrido con la interposición del recurso contencioso tributario, en cuyo caso bastaba a los contribuyentes ejercer dicho recurso para enervar la ejecución inminente del acto; sin embargo, tal disposición normativa fue eliminada por el legislador al promulgar el vigente Código Orgánico Tributario (2001), el cual no establece dicho efecto suspensivo para el caso del ejercicio del recurso contencioso tributario.
Conforme con lo anterior y tal como fue decidido por el juez a quo, no bastaba a la sociedad mercantil accionante ejercer la vía ordinaria del recurso contencioso tributario para lograr la suspensión del acto sino que, según la gravedad de la lesión invocada, debía ésta optar por la vía del amparo cautelar, las medidas cautelares innominadas o bien por ambas en forma subsidiaria, tal como lo hizo en el caso de autos; por tales motivos, debe esta alzada concluir en que el pronunciamiento del Tribunal de la causa sobre dicho particular estuvo en todo momento apegado a derecho. Así se declara.
(…)
Tal y como se ha señalado a lo largo de la presente decisión, fue y ha sido jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala Político Administrativa, tanto de la extinta Corte Suprema de Justicia como del ahora Tribunal Supremo de Justicia, el criterio conforme al cual cuando la acción de amparo hubiere sido ejercida conjuntamente con el recurso contencioso administrativo o la acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ésta reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de dicha medida de tutela viene determinada por la acción principal; en consecuencia, surge evidente el carácter cautelar impreso al amparo así ejercido, entendiéndose por tal que la finalidad de la misma es otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos y garantías constitucionales, una protección temporal, pero inmediata, dada la naturaleza de la lesión, que permita la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriese la violación o amenaza y hasta tanto se dicte la decisión definitiva en el juicio principal (ver sentencia de esta Sala, N° 402 del 20/03/01).
Asimismo, al afirmarse el carácter cautelar e instrumental que ostenta el amparo cautelar respecto de la pretensión de fondo debatida en el juicio, se estima posible asumir a dicha solicitud en idénticos términos que una medida cautelar, salvando las diferencias propias que separan a cada una de ellas, visto que la primera persigue el restablecimiento de verdaderos derechos y garantías constitucionales, lo que le imprime un carácter aún más apremiante respecto a su decisión. Lo anterior, no es óbice para que el juez contencioso administrativo en ejercicio de sus amplios poderes cautelares pueda decretar una medida cautelar ante la violación de derechos y garantías constitucionales, en atención a la inmediatez y celeridad que debe observarse a los fines de atacar y remediar tales trasgresiones.
Conforme con los razonamientos precedentes, debe el juez al decidir el amparo cautelar revisar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, naturalmente adaptándolos a las características propias del amparo en razón a los derechos presuntamente vulnerados; verificando, en consecuencia, la presunción grave de violación del derecho constitucional que se alega como vulnerado y, el peligro que se produciría de no obtenerse una decisión inmediata que tutele el derecho lesionado, el cual vendrá determinado con la sola verificación del requisito anterior, por cuanto al existir la presunción grave de violación de un derecho o garantía de rango constitucional, que per se debe restituirse inmediatamente, descuella la convicción de que debe restituirse a la menor brevedad tal derecho o garantía, ante el riesgo inminente de que la lesión se convierta en irreparable. Finalmente debe el juez velar porque su pronunciamiento se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino que los argumentos y las pruebas de los hechos sean concretos, haciendo nacer la firme convicción del perjuicio en los derechos y garantías del accionante.
(…)
Ahora bien, no obstante la decisión anterior debe la Sala pronunciarse respecto a lo dicho por el a quo acerca de la inepta acumulación de pretensiones cautelares formuladas en el presente caso, al ser ejercidas en forma conjunta y sin carácter subsidiario tanto la acción de amparo cautelar objeto de la presente apelación como la medida innominada de suspensión de efectos a tenor de lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil; en este sentido la Sala disiente del pronunciamiento del a quo, en virtud de que es criterio pacífico y reiterado de esta Sala, la circunstancia conforme a la cual cuando se hubiere solicitado ambas protecciones cautelares sin darles a éstas un carácter subsidiario la una respecto de la otra, el amparo cautelar resulta inadmisible de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; ello en atención a que la accionante hizo uso de dos vías procesales alternas para tutelar sus derechos y garantías constitucionales. En tal sentido, esta Sala revoca el fallo apelado en lo que concierne al referido punto. Así se declara.”.
Por tanto, insistimos, considerar la acción de amparo como la única vía para resarcir una situación jurídica infringida, y como la única forma de aplicar una justicia oportuna, podría vaciar de contenido el sistema procesal articulado para avanzar en la consecución de un estado democrático y social de derecho y de justicia tal y como lo plantea nuestra Constitución; camino que se obstaculiza al tener que conocer de acciones de amparo que han podido resolverse por vías ordinarias, retardando la resolución de asuntos cuya vía idónea sí es la acción de amparo.”
La Sala Constitucional, posteriormente, ratificó el criterio sobre la oportunidad para que el Juez se pronuncie sobre la cautelar de amparo en materia tributaria, mediante sentencia número 1040 del 17 de julio de 2012, al señalar:
“Por tanto, considera esta Sala que los accionantes en amparo pudieron haber ejercido acciones establecidas en el ordenamiento jurídico, distintas a la acción autónoma de amparo, donde cualquier Tribunal de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pudo haber decretado el mismo día en que se hubiese introducido el recurso contencioso tributario, conjuntamente con la acción de amparo, una medida de suspensión de efectos de los actos administrativos cuestionados, permitiendo de esa forma seguir con el proceso ordinario establecido en la legislación especial tributaria.”
Dicho esto, este Tribunal considera necesario analizar, en primer término, el requisito del fumus boni iuris, ello con el objeto de concretar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora, para lo cual deberá atenerse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión.
En segundo lugar, corresponderá revisar la existencia del periculum in mora o el daño que le pudiera causar en caso de no obtener la protección cautelar, determinable, según jurisprudencia reiterada de la Sala Político Administrativa, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación, in limine, de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos.
En el caso de autos, se denuncia, en primer lugar, la incompetencia de la funcionaria actuante, ya que en el acto objeto de impugnación no se hizo referencia a ninguna delegación, ni Gaceta Oficial en la cual constará que pudiese llevarse a cabo el ejercicio de una potestad sancionatoria, por parte de quien fue la Auditora-Fiscal, ciudadana BEISY GÓMEZ, ya que únicamente se alude a la Orden de Auditoría Nº 0068/2023 de fecha 29 de junio de 2023; por lo cual consideran que tal situación conlleva a la violación del debido procedimiento administrativo, lo cual es violatorio del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone:
“Artículo 49.-El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa.(…)”.
Sobre la referida norma constitucional, debe destacarse el criterio pacífico sostenido por el Máximo Tribunal de la República referente, a que los derechos a la defensa y al debido proceso comprenden, entre otros: 1) el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna si el administrado no cuenta con esta posibilidad; 2) el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio y a conocer los hechos que se le imputan; 3) el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; 4) el derecho que tiene el administrado a presentar, controlar y contradecir pruebas en el procedimiento; 5) el derecho que tiene el particular a ser informado de los recursos y medios de defensa; y 6) el derecho a recurrir la decisión que considere gravosa a sus intereses, todo esto conforme a lo previsto en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Vid., sentencia de la Sala Político Administrativa número 01678 del 25 de noviembre de 2009, caso: Manuel Rosales Guerrero, ratificada entre otros, en los fallos números 00693, 00351, 00875, 01147 y 00308, de fechas 7 de julio de 2016, 22 de junio, 1° de agosto, 25 de octubre de 2017 y 15 de marzo de 2018, casos: General Motors Venezolana, C.A.; Wonke Occidente, C.A.; Somury Diseños en Piel, C.A.; Fivenca Casa de Bolsa, C.A. y BFC Banco Fondo Común, C.A. Banco Universal, en ese orden).
En el caso de autos, de la simple constatación de las actas que conforman el presente asunto, se deduce una vulneración del derecho al debido proceso, al denunciarse el ejercicio de una actividad sancionatoria por un funcionario no competente para tal actuación; razón por la cual, estima este Tribunal, sin que ello prejuzgue sobre el fondo del asunto debatido, que preliminarmente surge una presunción de buen derecho a favor de la recurrente (fumus boni iuris); ya que de lo anteriormente expuesto, se desprende una presunción grave de vulneración y limitación de las garantías constitucionales antes reseñadas. Así se declara.
Del mismo modo, corresponde al Juez de la jurisdicción Contencioso Tributario, al momento de conocer de un amparo cautelar, determinar si con el medio de prueba empleado se verifica la presunción grave de la violación o de la amenaza de violación a un derecho o garantía constitucional, a objeto de pronunciarse sobre la procedencia del amparo cautelar entre tanto transcurre y se decide el juicio principal, en esta oportunidad procesal se observa que la Sociedad Mercantil FESTEJOS MAR, C.A”, alega “…que la actuación de Dirección de Administración Tributaria del Municipio Chacao, está claramente orientada a generar un daño económico a niveles irreparables hacia la actividad que suele prestar el establecimiento de nuestra representada, que provee un servicio, RECALCANDO que nuestra representada tiene un universo de DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO (268) trabajadores contratados, a los que provee de pleno empleo y beneficios laborales conforme a la ley; por lo que, de NO SUSPENDER de manera URGENTE e inmediata los efectos de la resolución impugnada, la consecuencia económica seria gravísima y se traduciría en la afectación inmediata de esos DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO (268) puestos de empleo directo.”
Complementando, además, que “…la RESOLUCIÓN CULMINATORIA DEL SUMARIO ADMINISTRATIVO NO. L/022.05/2024 que confirmó el reparo fiscal por la cantidad de CUATRO MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS VEINTINUEVE BOLÍVARES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 4.687.529,74) e impuso la sanción de multa por la suma de DIEZ MILLONES SEISCIENTOS CINCO MIL DOSCIENTOS TRECE BOLÍVARES CON VEINTISEIS CÉNTIMOS (SIC) (Bs.159.371,83) (SIC) o el equivalente a DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL TREINTA Y UN EUROS CON VEINTINUEVE (€ 269.031,29) (SIC), se ejerce para evitar circunstancias y actuaciones que, a todas luces, son francamente CONFISCATORIAS…”
Es por ello que, al haberse verificado el requisito de la presunción de buen derecho exigido con el objeto de acordar la protección cautelar solicitada por la Sociedad Mercantil FESTEJOS MAR, C.A., aunado a la demostración en autos del periculum in mora, y siendo que, aun cuando se ha expresado en líneas anteriores, es determinable por la sola ocurrencia del primero de los mencionados requisitos; es forzoso declarar –sin que ello signifique un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto debatido– que resulta procedente la acción de amparo cautelar solicitada por la contribuyente de autos en razón de haber sido demostrada la existencia de la presunción de buen derecho de carácter constitucional y adicionalmente, que la ejecución de dicho acto le causa a la recurrente una situación jurídica de difícil reparación, motivo por el cual, este Tribunal considera satisfechos los requisitos exigidos para la procedencia de la medida de amparo cautelar solicitada. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Se ADMITE provisionalmente el recurso contencioso tributario por la sociedad mercantil FESTEJOS MAR, C.A., contra la Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo No. L/022.05/2024, dictada en fecha 8 de mayo de 2024, por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, notificada a la recurrente en fecha 9 de mayo de 2024, la cual confirmó totalmente el reparo fiscal contenido en el Acta No. D.A.T-G.A.F 068-069-2023.
2.- PROCEDENTE la medida Amparo Cautelar solicitada conjuntamente con la interposición del recurso contencioso tributario por la contribuyente “FESTEJOS MAR, C.A”.
3.- Se ORDENA a la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, así como a cualquier otro funcionario, órgano, departamento o dependencia perteneciente a dicha Administración Tributaria Municipal, abstenerse de pretender cobrar o intimar cualquier deuda relacionada con la Resolución aquí señalada, así como cesar cualquier otra medida de presión o intimidación, o ejecutar cualquier medida cautelar a la que haya o pueda haber lugar contra la accionante respecto al pago de cantidades de dinero por las multas impuestas en el acto administrativo recurrido, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el recurso contencioso tributario. Líbrese Oficio.
Notifíquese a los ciudadanos Alcalde y Síndico Procurador del Municipio Chacao del estado Bolivariano de la Miranda, y a la Dirección de Administración Tributaria (DAT) del Municipio Chacao del estado Bolivariano de la Miranda. Líbrense oficios.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los trece (13) días del mes de junio del año dos mil veinticuatro (2024). Años 214º de la Independencia y 165º de la Federación.
LA JUEZ,

Ruth Isis Joubi Saghir
EL SECRETARIO,

Jean Carlos López Guzmán.

Asunto Nº AP41-U-2024-000054
RIJS/JEAN/