TSJ Regiones - Decisión

SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 097/2024
FECHA: 10/12/2024

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
214º y 165º
ASUNTO: AP41-U-2024-000135
Juicio: Sociedad Mercantil “AUTOMERCADOS PLAZA´S, C.A.”, Contra; Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Baruta, del Estado Bolivariano de Miranda.

En fecha 20 de noviembre de 2024, fue interpuesto Recurso Contencioso Tributario de Nulidad, junto con Reclamación de Pago Indebido, y con Amparo Constitucional Cautelar, y subsidiariamente Medida Cautelar de Suspensión de los efectos, por los ciudadanos; Juan Eliezer Ruiz Blanco y Mariely Ruiz Nieves, abogados en ejercicio, inscritos por ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 42.693 y 275.209, cédulas de Identidad Nos. 4.813.253 y 16.332.815, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil “AUTOMERCADOS PLAZA´S, C.A.”, que inicialmente fue constituida bajo la denominación de AUTOMERCADOS PLAZA´S LA LAGUNITA, C.A., empresa inscrita ante el Registro Mercantil V, de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 20 de diciembre de 1999, bajo el No. 4, Tomo 0377-A-Qto; posteriormente cambió su denominación por AUTOMERCADOS PLAZA´S, C.A., según consta en Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionista, realizada en fecha 04 de julio de 2021, presentada ante el Registro Mercantil V, en fecha 19 de agosto de 2021, e inscrita bajo el N° 3, Tomo:72-A, contra; la Resolución No. CJ/004-2024, de fecha 28 de octubre 2024, dictada por el ciudadano; Carlos Julio Bello Celis en su carácter de Superintendente Municipal Tributario (SEMAT) de la Alcaldía del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda; notificada en fecha 28 de octubre 2024, en la persona del ciudadano: Cesar Martínez, titular de la cédula de identidad No. 10.045.563; quien ostenta el cargo de Gerente de Impuesto, en la identificada firma mercantil; Igualmente, en el presente escrito solicitaron: “la desaplicación de normas jurídicas, por control difuso de la Constitución de los códigos Nos. 3.1.02.01 “Mayor de Alimentos”; 3.2.02.01 “Detal de Alimentos”; 3.2.14.04 “Supermercados, hipermercados, auto-mercados” contenidos en el Clasificador Armonizado de Actividades Económicas y Límites para las Alícuotas y Mínimos Tributario, contenidos en la Resolución, No. 011-2023 de fecha 29 de diciembre 2023, emanada del Ministerio del Poder Popular de Economía Finanzas y Comercio Exterior, con los cuales se impuso una alícuota superior al uno por ciento (1%) previsto en artículo 226 de la LOPPM, a la comercialización de alimentos”, de la aplicación preferente de la alícuota prevista en el artículo 226 de la LOPPM, durante los ejercicios fiscales 2020 al 2023, ambos inclusive, comparado con el monto resultante del ISAE, pagado indebidamente durante estos años por AUTOMERCADOS PLAZA´S, C.A., con fundamento en las alícuotas impuestas indebidamente por la Administración Tributaria del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, resultando un monto pagado en exceso de Catorce Millones Ciento Ochenta Mil Doscientos Cincuenta y Ocho Bolívares Con Cincuenta y Un Céntimos (BS. 14.180.258,51), cantidad esta, que actualizada mes a mes, de acuerdo a la fecha de cada pago del ISAE, corresponde la suma equivalentes a la divisa dólar de los Estados Unidos de Norteamérica según el BCV, en cada mes declarado a: Novecientos Cincuenta y Ocho Mil Ciento Cuarenta y Un Dólar Con Veinticinco Centavos (US $ 958.141,25), que igualmente corresponde a las sumas pagadas mensualmente convertidas en esta divisa.
Alícuotas ISAE Declaradas y Pagadas
Años 2020 al 2023
Ejercicio Fiscal 2020 Ejercicio Fiscal 2021 al 2023
Actividad Económica Grupo
S/Ordenanza Alícuota % Grupo
S/Ordenanza Alícuota %
Agroalimentario Agroalimentario
Cafetería 6.6 1.5 3.03.01 2
Víveres 2.25 1 3.3.02 1.6 -1.8*
Floristería 5.5 1.4 3.3.02 1.6 -1.8*
Restaurant 3.03.01 2
Otros Productos Otros Productos
Electro Domésticos 5.5 1.4 3.3.02 1.6 -1.8*
Farmacia 2.25 1 3.3.02 1.6 -1.8*
Licores 2.23 3 3.02.01 4-5*
Quincalla 5.5 1.4 3.3.02 1.6 -1.8*
Ingresos x
Promisión 2.25 1 3.3.02 1.6 -1.8*
Actividad de
Servicios 2.20 1.5
Accesorios Hogar 2.25 1 3.3.02 1.6 -1.8*
Mantenimiento 2.25 1 3.3.02 1.6 -1.8*
Cuidado Personal 2.25 1 3.3.02 1.6 -1.8*
Ferretería 2.25 1 3.3.02 1.6 -1.8*
Estacionamiento 2.25 1 3.3.02 1.6 -1.8*
Nota (*) Con la entrada en vigencia de la OISAE, publicada en Gaceta Municipal de 23 de noviembre de 2023, N° 368-11/2023, mandaron a determinar el ISAE, con una nueva alícuota.

Aplicación improcedente de la alícuotas que exceden el 1%
1.Ordenanza de fecha 31/10/2018 Gaceta Municipal ext N° 376-10/2018
2.Ordenanza de fecha 23/12/2020 Gaceta municipal ext N°144-12/2020
3.Ordenanza de fecha 28/01/2022 Gaceta Municipal ext N° 025-01/2022
4 Ordenanza de fecha 21/11/2023 Gaceta Municipal ext N° 368-11/2023
AUTOMERCADOS PLAZA´ S, C.A.
ALCALDIA DEL MUNICIPIO BARUTA
RELACION PAGO INDEBIDO DEL ISAE EJERCICIO FISCAL 2020 - 2023
7 SUCURSALES
EJERCICIO FISCAL ISAE PAGO
S/ORDENANZA
BS. ISAE S/LOPPM
BS. ISAE PAGO
INDEBIDAMENTE
BS. ISAE PAGO
INDEBIDAMENTE
$
2020 131.651.35 130.547,55 1.103,80 2.320,03
2021 2.400.559,78 1.498.894,24 901.665,54 254.240,15
2022 6.616.115,27 4.129.266,20 2.486.849,07 338.117,44
2023 27.518.274,70 16.727.634,60 10.790.640,10 362.863,63
TOTAL 36.666.601,10 22.486.342,59 Bs. 14.180.258,51 $ 958.141,25

Nota: el Monto expresado en dólares ($), es la suma de lo pagado mensualmente al cambio establecido por el BCV, al final de cada mes, manifestó la contribuyente.
Una vez recibido el presente expediente por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, fue asignado el presente recurso contencioso tributario por distribución al Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, el cual dio entrada bajo el N° AP41-U-2024-000135, mediante auto de fecha 25 de noviembre de 2024, ordenándose librar notificaciones a los ciudadanos Alcalde y Síndico Procurador del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, al Fiscal General de la República, y a la Dirección de Administración Tributaria (DAT) de la alcaldía del Municipio Baruta, a los fines de la admisión o inadmisión y posterior sustanciación del recurso.
En fecha 05 de diciembre de 2024, fue presentado escrito por los ciudadano; Juan Eliezer Ruiz Blanco y Mariely, titulares de la cédulas de identidad Nos. V- 4.813.253 y 16.332.815, debidamente inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (Inpreabogado) bajo los Nos. 42.693 y 275.209, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil “AUTOMERCADOS PLASA´S. C.A.”, donde exponen lo siguiente: “(…) consigno, ante este Juzgado, por vía de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, escrito libelar a los fines de ampliar el Recurso Contencioso Tributario de Nulidad, interpuesto en fecha 20 de noviembre 2024, que le fuera asignado por distribución bajo el No. AP41-U-2024-135, a este Superior Juzgado, así solicito sea acumulado al señalado expediente. Es Justicia que solicito a la fecha de su presentación.” Donde se ordenó mediante auto incorporarlo al expediente judicial”.
Vista la pretensión de Amparo Constitucional Cautelar incoada conjuntamente con el Recurso Contencioso Tributario, y Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, se procede de acuerdo a lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
La acción de amparo es ejercida por la contribuyente con la finalidad de que se ordene a la Administración Tributaria Municipal que se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado en el recurso principal, alegando lo siguiente: “…violación directas e inmediatas de las garantías constitucionales de los artículos 112, 115, 141 y 305 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: “Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica, Derecho de propiedad, Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho, y el Principios de Soberanía y Seguridad Alimentaria, previsto en el artículo; 305, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desarrollados por los artículos 226 y 227 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, todos de conformidad al artículo 270 Ordinal 1° del Código Orgánico Tributario, 19.1,1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos-LOPA. (…) “la ley Nacional que desarrolla el ultimo aparte del artículo 183 Constitucional limita la potestad Tributaria de los Municipios, en la posibilidad de gravar la agricultura, cría y pesca y actividad forestal es la ley Orgánica del Poder Público Municipal – LOPPM, la cual dispone en sus artículos 226 y 227, el tratamiento que ha de darse a las indicadas actividades, cuando el municipio pretende gravarla con el ISAE”.
Este Órgano Jurisdiccional de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, para resolver sobre el amparo cautelar solicitado, procede en consecuencia a pronunciarse los siguientes términos:

I
DE LA ADMISIÓN PROVISIONAL
De acuerdo con lo señalado por la Jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con motivo del caso Marvin Sierra, Sentencia Nº 402 del 20 de marzo de 2001, en la cual la Sala indicó que en aquellos casos en los cuales sea interpuesto un recurso contencioso de anulación conjuntamente con una acción cautelar de amparo constitucional, el Órgano Jurisdiccional deberá decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los solos fines de revisar la petición cautelar de amparo constitucional; a tal efecto corresponderá examinar las causales de inadmisibilidad de los recursos de nulidad, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 5, parágrafo único de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuestión que será verificada en una decisión posterior al momento de la admisión definitiva que se realice en atención a lo previsto en los artículos 259 y 266 del vigente Código Orgánico Tributario.
Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado la posibilidad de que los Tribunales Contenciosos puedan admitir provisionalmente el recurso del cual se trate, con el fin de resolver aspectos que se le planteen durante el proceso, Sentencia N° 01636 del 30 de septiembre de 2004, caso Panadería y Pastelería Sierra Nevada C.A.
Respecto a lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia manifestó lo siguiente:
“(…) la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil (…)”
De lo anterior se desprende, que puede el Juez Contencioso Tributario admitir provisionalmente el recurso en los términos arriba señalados, a los efectos de pronunciarse acerca de la solicitud de medida cautelar y aún decretar la procedencia de dicha medida sin notificar a las partes sin que se viole el derecho a la defensa, por cuanto existe la posibilidad de oponerse de acuerdo a lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.
Aplicando analógicamente dicho criterio al caso de autos, el Tribunal considera necesario decidir sobre la admisión provisional del presente Recurso Contencioso Tributario, a los fines de pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, sin proferir pronunciamiento en lo que respecta a la caducidad de la acción. Es una resolución provisional que no sustituye el pronunciamiento definitivo a que se contrae el artículo 293 del Código Orgánico Tributario ni trae como consecuencia la apertura del lapso probatorio previsto en el artículo 294 ejusdem.
En consecuencia, pasa este Tribunal a decidir sobre la admisión provisional del recurso interpuesto, solo a los fines de pronunciarse sobre la acción de amparo cautelar constitucional incoada por la recurrente.

En el caso de autos están cumplidos los requisitos de admisibilidad como son la cualidad del recurrente al probar el interés legítimo personal y directo en el ejercicio de la acción por parte de la sociedad mercantil AUTOMERCADOS PLAZA´ S, C.A., contra la cual va dirigido el acto impugnado y la legitimidad de sus apoderados, así como la competencia del Tribunal tanto por la materia (tributaria) como por el territorio, al ocurrir el hecho en la jurisdicción de este Tribunal, razón por la cual se admite provisionalmente el recurso.
II
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR
En esta oportunidad corresponde conocer y decidir acerca de la solicitud de amparo cautelar, atendiendo al contenido de lo establecido en la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y el Código Orgánico Tributario, sin entrar a decidir sobre el fondo de la controversia, lo cual se deja para la sentencia definitiva.
Ha señalado la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.
Dentro de ese contexto, afirma nuestro Máximo Tribunal que luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección provisional, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
En este sentido, queda absolutamente claro para quien juzga, que ni la admisión provisional, ni el decreto de una medida cautelar sería violatorio del derecho a la defensa de la parte contraria, ni violatoria del debido proceso, ya que la parte contra quien obre la medida tendría la posibilidad de formular oposición, conforme a lo previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
El amparo cautelar es una institución jurídica, que guarda similitud con las llamadas providencias cautelares o medidas cautelares, a través de esta acción se persigue el resguardo y el restablecimiento provisional, de alguna garantía o derecho, que considere el particular se le está violentando. Al ser el amparo cautelar, una institución que guarda relación con la naturaleza jurídica y el alcance de las medidas cautelares, el Juez que conozca de éste para su debida admisión (inadmisión), procedencia (improcedencia); deberá evaluar prima facie, el cumplimiento de dos requisitos, a saber: la existencia de un fumus boni iuris constitucional y la existencia de un periculum in damni constitucional.
En cuanto a la existencia de un fumus boni iuris constitucional, se aprecia que el amparo constitucional cautelar tiene como característica, que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional. Es decir, de todo amparo constitucional cautelar surge la necesidad de la apariencia de certeza o de credibilidad de un derecho constitucional invocado por parte del sujeto que solicita en amparo. En cuanto a la existencia de un periculum in damni constitucional, se observa que la noción de periculum in mora resulta insuficiente pues la misma se contrae a la eficacia de la sentencia que se dicte, es decir, de su ejecutabilidad, en cambio la noción de periculum in damni implica un fundado temor de daño inminente, patente, causal y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable.
En este orden de ideas y de los alegatos expuestos por la representación judicial de la Sociedad Mercantil AUTOMERCADOS PLAZA´ S, C.A. expone lo siguiente:
Que “La transgresión de orden constitucional que aquí denunciamos, consiste en la violación a los principios de soberanía y seguridad alimentaria, previstos en el artículo 305 de la CRBV, cuyo contenido ya fuera transcrito, y damos aquí por reproducido. Este principio constituye una garantía dirigida a alcanzar la plena alimentación del pueblo venezolano.”
Que “Como vimos esta norma constitucional define los conceptos de seguridad y soberanía alimentaria, e indica la relevancia de la producción agropecuaria, cuál ha de ser su alcance y su importancia para obtener el desarrollo económico y social de la Nación. Incluye la toma de medidas dirigidas a garantizar niveles estratégicos de autoabastecimiento, entre las cuales se encuentran las medidas de orden financiero, que además de incluir limitaciones a la potestad tributaria de los municipios, atribuye a la competencia del Poder Nacional, la legislación en materia de agricultura, pesca, y la actividad forestal; tal como se establece en el último aparte del artículo 183 constitucional.”
Que “La ley nacional que desarrolla el último aparte del artículo 183 Constitucional limita la potestad tributaria de los municipios, en cuanto la posibilidad de gravar la agricultura, cría y pesca y actividad forestal, es la Ley Orgánica del Poder Público Municipal-LOPPM, la cual dispone en sus artículos 226 y 227 el tratamiento que ha de darse a las indicadas actividades, cuando el Municipio pretende gravarla con el ISAE; así tenemos:
“Artículo 226. Las actividades de agricultura, cría, pesca y actividad forestal siempre que no se trate de actividad primaria, podrán ser gravadas con el impuesto sobre actividades económicas pero la alícuota del impuesto no podrá exceder del uno por ciento (1%) hasta tanto la ley nacional sobre la materia disponga alícuotas distintas.” (Negrillas, itálicas y subrayados agregados).
“Artículo 227. A los efectos de este tributo, se entiende por explotación primaria la simple producción de frutos, productos o bienes que se obtengan de la naturaleza, siempre que estos no se sometan a ningún proceso de transformación o de industrialización. En el caso de las actividades agrícolas, se consideran también primarias las actividades del cosechado, trillado, secado y conservación. En las actividades pecuarias, avícolas y de pesca, se consideran actividades primarias los procesos de matanzas o beneficio, conservación y almacenamiento. Se excluyen de esta categoría los procesos de elaboración de subproductos, el despresado, troceado y cortes de animales. En las actividades forestales, se consideran actividades primarias los procesos de tumba, descortezado, aserrado, serrado y almacenamiento.” (Negrillas, itálicas y subrayados agregados)”

Que “Al respecto, hay que anotar que las disposiciones contenidas en los artículos 226 y 227 de la LOPPM, son de obligatorio cumplimiento para los Municipios, cuando desarrollan su competencia normativa tributaria, a través de sus instrumentos jurídicos denominados Ordenanzas. Este mandato lo encontramos en el segundo aparte del artículo 161 ejusdem, en los términos siguientes: los municipios cuando ejerzan su poder tributario deberán hacerlo de conformidad con los principios, parámetros y limitaciones que se prevean en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal –LOPPM, sin perjuicio de otras normas de armonización que, con esos fines, dicte la Asamblea Nacional.”
Que “Mandato este que no cumple la Resolución cuya nulidad se solicita por concebir, producto de una errónea interpretación, un régimen para la tributación del ISAE, contrario al previsto en el texto de los artículos 226 y 227 de la LOPPM. En efecto, la resolución cuya nulidad se solicita establece que, la alícuota que no supere el uno por ciento (1%), estaría dirigida a la quienes realicen directamente “…actividades esencialmente agrícolas”. Desconociendo los alcances de los señalados dispositivos legales, que establecen un régimen especial, para gravar con el ISAE, las actividades realizadas por los distintos sectores económicos (primario, secundario y terciario). Para el sector primario, relacionado con la simple producción de frutos, productos o bienes que se obtengan de la naturaleza, siempre que estos no se sometan a procesos de transformación o de industrialización. Secundario, constituida por la actividad industrial definida en el artículo 209.1 de la LOPPM; y la actividad terciaria o comercial, definida en el artículo 209.2, también de la LOPPM.”
Que “Sector secundario y terciario que son los que cuando realizan actividades vinculadas con la industrialización o comercialización de productos derivados de la actividades agrícola, cría, pesca o forestal, deberán ser gravados con el ISAE, con una alícuota que no supere el uno por ciento (1%); mientras que el sector primario, como se ha dicho, es el sector que, por considerarse que la actividad que despliega es de naturaleza civil, de acuerdo a lo previsto en el artículo 200 y 205 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 179.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no está sujeta al ISAE . De tal forma que la Resolución cuya nulidad se solicita, se aparta absolutamente, del tratamiento privilegiado y preferente que el Constituyente prevé para las actividades económicas relacionadas con la alimentación del pueblo, en el caso concreto que aquí se trata, del tratamiento que debe dispensarse a la comercialización de alimentos.”
Que “Violación al Derecho a la Propiedad. Con base al criterio jurisprudencial expuesto por la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, en el caso de Talleres Rootes, C.A., hay que agregar que con la actuación desplegada por la Resolución No. CJ/004/2024-02, de fecha 28 de octubre 2024, dictada por el ciudadano CARLOS JULIO BELLO CELIS, en su carácter de Superintendente Municipal Tributario, a cargo del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria “SEMAT”, del Municipio BARUTA del estado Bolivariano Miranda, afecta el derecho constitucional a la propiedad previsto en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual según la Sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 462 del 06/04/2001, debe ser protegido en su “…noción integral, constituida por el haz de facultades individuales y a su vez como conjunto de deberes y obligaciones establecidas de acuerdo con las leyes, en atención a valores e intereses de la colectividad, es decir a la finalidad o utilidad social de cada categoría de bienes objeto de dominio, esté llamada a cumplir. (…) por lo que los actos, actuaciones u omisiones denunciados como lesivos del mismo, serían aquellos que comporten un desconocimiento de la propiedad como hecho social, a lo que pueden asimilar situaciones que anulen el derecho sin que preexista ley alguna que lo autorice.”
Que “En efecto, la actuación arbitraria contenida en la resolución cuya nulidad se solicita; no obstante, la protección y el interés público de la cual está revestida la comercialización de alimentos, constituye una actuación contraria al ordenamiento jurídico, que produce un enriquecimiento injustificado en la recaudación del ISAE, y que priva ilícitamente a la Accionante de una parte de su patrimonio. Esta actuación sin norma alguna que la autorice, lesiona el derecho de propiedad de AUTOMERCADOS PLAZA´S, y la función social que presta, que como se ha dicho, consiste en la comercialización de alimentos, para poner a la disposición de la población su acceso. Con lo que se está afectando ilícitamente el patrimonio de la accionante, lo cual constituye una violación al artículo 115 de la CRBV; cuya inobservancia, por parte del presunto Agraviante acarrea la nulidad absoluta de la Resolución No. CJ/004/2024-02, de fecha 28 de octubre 2024, dictada por el ciudadano CARLOS JULIO BELLO CELIS, en su carácter de Superintendente Municipal Tributario, a cargo del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria “SEMAT”, del Municipio BARUTA del estado Bolivariano Miranda, conforme lo dispone el artículo 25 Constitucional, desarrollado en los artículos 270.1 del COT y 19.1 de la LOPA. Toda vez que pretende privar a la accionante, de la libre disposición de sus bienes, así se denuncia y se solicita, con el debido respeto sea declarado por ese Honorable Tribunal.”
III
DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENCIÓN DE EFECTOS DEL ACTO IMPUGNADO A TRAVÉS DE LA VIA DE AMPARO CAUTELAR Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENCIÓN DE EFECTOS.
Que “Ciudadana juez, de conformidad con el artículo 1 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo, y 290 del Código Orgánico Tributario vigente, en franca concordancia con los artículos 25 y 585 del Código Procesal Civil solicitamos, se abra un cuaderno de incidencia a los efectos de sustanciar la pretensión cautelar de Amparo, en su modalidad de Suspensión de Efectos, de la Resolución municipal impugnada) (CJ/004/2024 suscrita por el Superintendente Tributario del Municipio Baruta, ampliamente identificada, una vez dada la entrada ante su digno tribunal, la acción de amparo adminiculada con Recurso de Nulidad Contencioso Tributario y subsidiariamente solicitud de cautelar de suspensión de efecto, ello a los fines de demostrar los extremos del periculum in damni, periculum in mora y fumus boni iuris, los cuales se generan de forma concurrente en el presente caso, tal como lo ha venido estableciendo la tendencia jurisprudencial vigente resumida en las sentencia de Tribunal Supremo de Justicia Sala Político Administrativa “Deportes el Márquez” de fecha 03/06/2004 y sentencia No. 2014/2018 de fecha 25 de marzo 2015, con ponencia de la Magistrada María Carolina Amelich.”

Que “La tramitación de la pretensión de amparo cautelar, obedece a que el artículo 290 ejusdem, deviene de un desarrollo jurisprudencial, de sentencias de vieja data como por ejemplo la sentencia de la (SPA) de la Corte Suprema de Justicia Caso Petrolan, C.A. Magistrado ponente Hildegard Rondón de Sansó sentencia consultada JCSJ-OPT, N° 7, 1993, pp.218 y ss en la cual precisó lo siguiente:
“…Es pues, una garantía a favor del administrado recurrente frente a las prerrogativas administrativa, por medio de las cuales aun cuando se intentaren recursos en vía judicial, y el acto administrativo no esté definitivamente firme, el mismo goza del carácter ejecutivo y ejecutorio, salvo que el juez acuerde suspenderlo como medida cautelar para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación…” (Subrayado nuestro)

Que “Por otra parte y complementado el argumento la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en una sentencia líder en la tramitación de medidas cautelares reiteró la frase anterior (irreparable o de difícil reparación) estableciendo lo siguiente:
Debe producir un gravamen irreparable por la definitiva, es conveniente recordar que nuestra Corte Suprema de Justicia, ha considerado por tal gravamen “la pérdida de un derecho a la privación de una defensa. Originándose un perjuicio que anula o menoscaba la situación procesal de la respectiva parte, en cuanto al ejercicio de las facultades que la ley le reconoce (sentencia de la Casación Civil, de fecha 03 de agosto de 1977)…”
Esta misma sentencia, indica cómo debe tramitarse procesalmente el gravamen irreparable en tal sentido refiere:
“…Además, la suspensión de los efectos de los actos impugnados, es la medida cautelar propia de los juicios de nulidad, y ocurre, al igual que con el resto de las medidas preventivas, que éstas constituyen incidencias autónomas y se tramitan en cuadernos separados, no suspendiendo el curso del juicio principal por lo que no influye la materia de fondo a resolverse, por cuanto la suspensión es un asunto diferente a la anulación. De forma que las incidencias sobre medidas preventivas, las partes no tienen que esperar a la definitiva para determinar si el gravamen ocasionado por la sentencia interlocutoria dictada en dicha incidencia fue o no reparado, porque ya se señaló que esta no tiene nada que ver con aquella sentencia definitiva. De allí, que la Casación Venezolana, abandonó el criterio tradicional, estableció, en el auto del 19 de Diciembre de 1968, que las sentencias dictadas en las incidencias sobre medidas preventivas tienen claramente fuerzas de sentencias definitivas (Duque Sánchez, José Román, José Román “Manual de Casación Civil, 1979, pág. 90). Por tanto, esta Corte estima que las decisiones acerca de la incidencia…”

Que “La sentencia antes referida que corresponde al tema de la incidencia procesal- en el Contencioso Administrativo de fecha 03/08/1982, Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, bajo la ponencia del magistrado Duque Corredor, en la cual se plantea primero como deben tramitarse las cautelares en los procedimientos Contenciosos Administrativos y que la sentencia definitiva ya no tiene nada que ver con la tramitación de la incidencia cautelar, pues, la decisión que recaiga sobre sobre la cautelar de suspensión de efectos tiene plena autonomía que la desliga o desconecta sobre el fondo del asunto, en tal sentido según esta avanzada postura procesal no habría que esperar un pronunciamiento de fondo para acordar una suspensión de efectos, ya que como se ha referido esta cautelar tienen como propósito principal enervar un gravamen consistente en la pérdida de un derecho o la privación de una defensa originándose un perjuicio que anula o menoscaba la situación procesal de la respectiva parte, tal como ha sido referido.”
Que “Por otra parte y armonizando todo lo anterior de acuerdo a los señalado a la jurisprudencia de la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia con motivo del caso Marvin Sierra mediante sentencia Nro 402 del 20/03/2001, en la cual la Sala Indicó, que en aquellos casos en los cuales sea interpuesto un Recurso Contencioso de anulación conjuntamente con acción cautelar de amparo, el Órgano judicial deberá decidir provisionalmente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los fines de revisar la petición cautelar de amparo Constitucional; a tal efecto corresponderá examinar las causales de inadmisibilidad del recurso de Nulidad, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, todo ello de conformidad con el articulo 5 Parágrafo Único de la Ley de Amparo, cuestión que será verificada en una decisión posterior al momento de la admisión definitiva que se realice en atención a lo previsto 286 y 294 del Código Orgánico Tributario vigente. Y así pedimos que se abra el cuaderno separado (incidencia) a los fines de demostrar lo antes aludido y dicte la medida que ampare AUTOMERCADOS PLAZA’S C.A., en cuanto a los derechos constitucionales previstos en los artículos 112, 115 y 305, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela- respecto a la resolución dictada por la Administración Tributaria del Municipio Baruta cuya nulidad absoluta se solicita”
- Antecedentes respecto a los amparos cautelares y medidas de suspensión de los efectos en materia alimentaria proveniente del agro (226 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal Vigente)
Que “En la materia específicamente la Contenciosa Tributaria, tenemos que el Tribunal Contencioso Tributario de la Región Oriental, allanado el terreno sobre esta materia cautelar y no solamente ello, sino que sentencia de su superior jerárquico como lo es la Sala Político Administrativa, conociendo como tribunal de alzada, confirmó una cautelar acordada a la cadena comercial de alimentos UNICASA C.A, cabe destacar, que la sentencia aludida concuerda idénticamente a la naturaleza del caso planteado ante esta sede jurisdiccional, ya que la empresa en la que recayó la providencia cautelar se dedicaba al ramo del comercio de alimentos provenientes de la agricultura, cría y pesca (agroalimentaria), en tal sentido interpuesto un Recurso de Nulidad Contencioso Tributario, adminiculado con una pretensión cautela de Suspensión de Efectos, y una vez admitido el Recurso de Nulidad, procedió a tramitar por cuaderno separado dicha incidencia cautelar acordando procedente la misma por cuaderno separado, en tal sentido se indica fecha 08/11/2021, Expediente Principal BP02-2021-000027 y cuaderno separado de incidencia Asunto: BF01-X-2021- 000004 en la cual se evidencia lo descrito, tal sentencia cautelar fue confirmada por efecto abrazamiento de sentencia No. 0638 Expediente 2023-010 de fecha 18 de julio 2023, de la Sala Político Administrativa con ponencia del Magistrado Malaquías Gil Rodríguez, de conformidad con el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil.”
Que “También es obligatorio señalar el amparo cautelar dictado por este Tribunal Superior Quinto, en el Caso Supermercados Unicasa Vs. Municipio Cristóbal Rojas del estado Miranda, Expediente No. AP4-U-2022-0008 de fecha 31 de enero 2022, confirmada dicha decisión por sentencia No. 00790, Expediente No. 2024-0174 de fecha 24 de octubre 2024 de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
Que “En tal sentido y por las razones antes expuesta solicitamos se abra un cuaderno de incidencia a objeto de sustanciar el amparo cautelar aquí solicitado, ello de conformidad con los artículos 5 de la Ley Orgánica de Amparo y Garantías Constitucionales, 290 del Código Orgánico Tributario; 25 y 585 del Código de Procedimiento Civil el cual se aplica mutatis mutandis a la materia procesal tributaria y así pedimos se acuerde.”

- En cuanto a la interpretación legislativa o auténtica de una norma que no admite otra interpretación distinta a la que emana de su propio texto
Que “En primer lugar, se debe destacar que el primer menester de los operadores de justicia ante el planteamiento de un problema sometido a normas legales, es su interpretación, siendo que la mismas pueden adoptar varios tipos de interpretaciones, en el caso planteado tenemos que el parlamentario en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal del 2010, específicamente en el artículo 226, al legislar realizo una interpretación auténtica o legislativa véase Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual Guillermo Cabanellas, define: “… La que emana o procede del propio autor; así en las leyes, la que efectúa el legislador véase Tomo IV, tal interpretación o definición determinó categóricamente una alícuota impositiva del (1%) como tope o techo máximo a tributar en el ámbito municipal sobre la base imponible de los ingresos brutos efectivamente percibidos de las empresas que desarrollen actividad comercial en el municipio del cual se trate, pertenecientes a la República Bolivariana de Venezuela, debido a que es una Ley Nacional de carácter Orgánico, tal tarifa y su limitación es una interpretación auténtica, como se ha señalado, sin que exista la posibilidad de otro tipo de interpretación jurisprudencial contradiga lo querido y previsto por el asambleísta; en cuanto a la comercialización terciaria de alimentos, realizadas por los establecimientos comerciales de alimentos provenientes de la agricultura, cría, pesca y actividad forestal. Al respecto hay que decir que la Sala Político Administrativa, además de avalar la posición del legislador en cuanto a la tarifa del uno (1%) previsto en el artículo 226 de la (LOPPM), la cual como hemos narrado su tarifa es inmodificable e inmutable hasta que exista una ley ad-hoc conforme a su naturaleza orgánica y de e índole alimenticia que la desvirtué y derogue.”
Que “Siendo así inviable su derogatoria total o parcial a través de una sentencia, mucho menos una resolución administrativa, ya que consiste en un mandato directo del legislador, en este sentido el sentenciador y la administración, no tiene más que realizar la voluntad del legislador, siempre y cuando este último a criterio del sentenciador y por vía excepcional sean violentado principios constitucionales y la interpretación auténtica referida atente contra los principios de justicia, implicando necesariamente el someter dicha interpretación auténtica al tamiz de un juicio acorde a las leyes procesales de la materia que desemboque en una nulidad o desaplicación de normas a través de sentencia emitida por un tribunal competente.”

- De la violación Directa de las Garantías Constitucionales al emitir resoluciones municipales que transgredan el contenido del artículo 112, 115 141 y 305 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
Sometamos al filtro estos artículos de rango constitucional artículo 305.
Que “… El estado promoverá la agricultura sustentable como base estrategia del desarrollo rural o integral a fin de garantizar la seguridad alimentaria de la población…. omissis… y el acceso oportuno y permanente a estos por parte del público consumidor…. la producción de alimentos es de interés nacional y fundamental para el desarrollo económico y social de la nación… omissis….. (Negrillas y subrayado nuestros)

El articulo antes expuesto, como se ha dicho Ut Supra, ha sido desarrollado a nivel de legislación municipal artículo (226 LPPM) específicamente en la parte tributaria máximo 1% de alícuota tributaria sobre el ingreso bruto a los productos devenidos del agro, porque máximo el 1% y no más, no cabe ninguna duda que el Legislador Municipal coloca esta carga mínima, consciente que la carga tributaria debe ser repartida con tributos tanto nacionales municipales, como parafiscales y al colocar un porcentaje mayor atentaría contra el desarrollo económico de la nación, específicamente con el encarecimiento de los rubros alimenticios dirigidos hacia el pueblo, el ciudadano de a pie, es por ello que el legislador municipal ha sido tarifado con un índice bajo, pues el legislador al establecer la tarifa del 1% está consciente que la industria comercial está sometida a otros impuestos que superan con creces el 1%, es por ello que al subir las alcaldías las cuotas indiscriminadamente atentan contra los principios cardinales de soberanía y seguridad alimentaria previstos en el artículo 305 de la CRBV, pues, dichos comerciantes están sometidos al 34% del impuesto Sobre la Renta y al 16% del Impuesto al Valor Agregado VA sin contar aquellos productos importados los cuales están sometido aranceles de aduana, y adicionalmente a las contribuciones parafiscales.”
Que “En tal sentido el incremento a nivel municipal de la alícuota al más del 1% infringe directamente la garantía seguridad alimentaria de la población, ya que encarece Proporcionalmente los productos deveníos de la agricultura, cría, pesca y actividad forestal, a los cuales ya el legislador municipal a los fines de evitar este aumento estableció un techo en la alícuota el cual no puede ser transgredido por los municipios y así pedimos que se declare.”
Que “En cuanto al artículo 141 tenemos: “…La administración pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamente en los principios de honestidad, participación… omissís… con sometimiento pleno a la Ley, la pregunta sería si el artículo 225 de la LOPPM es una consecuencia legislativa del desarrollo del artículo 305 de la Constitución de la República, es inevitable inferir que cuando una resolución municipal u ordenanza viola el sometimiento a una norma, existe una infracción directa al texto constitucional”
Que “En tal sentido solicitamos a la ciudadana jueza realice una interpretación conteste a las siguientes jurisprudencias referidas a una interpretación diáfana de los textos constitucional y legal sobre las gramáticas de las normas contenidas en sentencia de fecha 13-03-1983, de la Sala Política Administrativa, ponente Luis H Farías Mata, la cual refiere:
La Sala observa, además, que el abogado de la recurrente se refiere a tipos distintos de interpretación de la Ley cuando menciona la interpretación gramatical como opuesta a la lógica-sistemática. Por lo que a este punto toca, observa la Sala que la interpretación de la ley es una sola, siempre encaminada a buscar el sentido univoco de la regla de derecho, pudiendo con tal fin utilizarse, si fuere lo procedente, simultáneamente, los elementos gramatical y lógico sistemático para encontrar el sentido de la regla dentro del orden jurídico.”

Que “En otra sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 17-03-1983, Ponente Domingo A Coronil se dejó sentado lo siguiente:
“La interpretación de la Ley es una Sola; los elementos que la integran (gramatical, lógico sistemático, la intención del legislador) deben concurrir conjuntamente en la interpretación de la norma jurídica sin que ninguno de ellos cosnstítuya, de por si un sistema de interpretación contrapuesto al otro…” (Las sentencias citadas pueden ubicarse en las Revista de Derecho Público Nro. 14. De la Editorial Jurídica Venezolana pág. 152 y 153)”

“… El verdadero significado y alcance de las disposiciones legales se logra solo cando interpretamos el derecho positivo de modo sistemático (sin hacer abstracción de las normas) y, además tomando en cuenta las bases jurídicas- socio-políticas del Estado, es decir de manera concatenada temporo espacial score el cual habrá de aplicarse y, de igual modo, considerando el contenida esencial de los principios jurídicos que se reflejan en el ordenamiento…”
Sentencia de la Sala Constitucional 1661 de fecha 21-11-2013 (Véase RDP N° 136 pág. 153)”
Que “Invocamos por tanto la violación del artículo 141 Constitucional, en virtud que el contenido de la Resolución CJ/004-2024 de fecha 28 de octubre 2024, cuya nulidad es absoluta se solicita, y que fuera emitida por el titular del SEMAT, desconoce el cumulo pronunciamientos jurisprudenciales emanados de los tribunales superiores de Jurisdicción contencioso tributaria, e incluso de la Sala Político Administrativo de nuestro máximo Tribunal de la Repúblicas, los cuales le fueron hecho del conocimiento por la representación judicial de Automarcados Plaza’s C.A., a través del escrito de Reclaman para la Restitución del Pago Indebido del Impuesto Sobre Actividades Económicas interpuesto ante el SEMAT, en fecha 28 de Agosto 2024 (Anexo Marcado C). No obsta la Administración Tributaria, representada por el Ciudadano CARLOS JULIO BELLO CELIS, en su carácter de Superintendente Municipal Tributario, desconociendo principios de honestidad, eficacia, eficiencia, transparencia y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho, previstos en el art 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela-CRBV, emitió el señalado acto administrativo, contrariando la interpretación uniforme y jurisprudencial de Instituciones llamadas a garantizar el estado democrático, y social de derecho y de ju (Artículo 2 de la CRBV), causando una seria afectación a la actuación de la Administración Pública y la Administración de justicia propiamente dicha, que a raíz de la actuación arbitraria de la Accionada, se ve obligada, a dirigir ingentes recursos materiales y humanos para dirimir la presente controversia judicial, que debió ser resuelta a la luz de los distintos pronunciamientos jurisprudenciales en sede Administrativa. Así solicitamos se decidido por este Honorable Tribunal.”
Que “En cuanto a la violación directas de las garantías a los derechos económicos a dedicarse a la actividad económica de su preferencia y a la propiedad previstos artículos 112 y 115 de texto constitucional tenemos, que dichos dispositivos garantizan que la actividad económico, en nuestro caso, a la comercialización de alimenticios, está sometida a limitaciones legales, sin embargo, estas limitaciones en nuestro caso impositivas (tributarias) deberán estar previstas en la Constitución o en la ley siendo el hecho que la actividad de nuestro patrocinado está sometido al 1% de la mencionada LOPPM en su artículo 226, por ello al imponer una alícuota más allá que la establecida en la ley mencionada transgrede el derecho a la actividad económica al suprimirle una cantidad de dinero anualmente a través de una tributación totalmente inconstitucional e ilegal la cual no la Administración Tributaria del Municipio Baruta del estado Miranda se niega a rembolsar a la contribuyente, tal como se desprende del contenido de la Resolución No. CJ/004-2024 de fecha 28 de octubre 2024, cuya nulidad absoluta se solicita. Al respecto, sobre este punto, la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo ha señalado lo siguiente:
*…El derecho constitucional a la libertad económica solo resulta susceptible de protección por vía de amparo constitucional, en la medida que el órgano presuntamente lesivo no este legalmente facultado para limitarlo, o en caso, cuando la limitación impuesta no sea de las contempla legalmente…” (CPCA 23-10-1997 magistrada Ponente: María Amparo Grau Ramavenca Vs Republica (Ministerio de Agricultura y Cría. RDP N° 71 y 72, 1997, pp130-131, Tomo 2 pág. 1218) Subrayado y negrillas nuestras”

Que “Efecto, es evidente que nuestra representada se encuentra en un estado de indefensión, que obliga a solicitar el presente amparo cautelar, ante la pretensión de la administración tributaria del Municipio Baruta, de continuar acumulando el monto del ISAE, cobrado indebidamente, y que, como se evidencia del contenido de la Resolución CJ/004-2024 de fecha 28 de octubre 2024, cuya nulidad absoluta se solicita, se niega a reconocer no obstante que como bien reconoce nuestra legislación, constituye un pago indebido que debe ser restituido (Art. 1178 CCV). Con lo cual se configura un serio daño a la Contribuyente, que configura la mejor prueba del periculum in damni, en la presente solicitud.”
Que “Siendo así, no obstante estar claro el daño causado y el que pretende seguir acumulando, con serio perjuicio a la Contribuyente Accionante, es oportuna esta solicitud de amparo cautelar a los fines de su procedencia y así tenemos ciudadana jueza que no hacen falta la demostración de pruebas que involucre los periculum in damni y periculum in mora, pues, la sola configuración del fumus boni iuris, es suficiente para realizar una interpretación conteste que arroja la infracción directa e inmediata al texto constitucional (artículos 112, 115 y 305) y legal (art 226 de la LOPPM), siendo obvio que la Resolución Municipal CJ/004-2024 de fecha 28 de octubre 2024, cuya nulidad absoluta se solicita suscrita por el Superintendente Tributario del Municipio Baruta, pretende interpretar textos legales alterando y contrariando el espíritu y razón de los preceptos que desarrollar principios y garantías Constitucionales. En este sentido, la Corte Primera en lo Contencioso Administrativo se ha pronunciado en sentencia caso: Aguas Mérida C.A, Ve Inspectoría del Trabajo del Estado Mérida consultada en RDP N° 93-94/95-96 pág. 417 lo siguiente:
“…a fin de la procedencia de la suspensión de los efectos del acto administrativo, el requisito fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, se refiere a que el solicitante sea titular del derecho cuya protección invoca y que la actividad lesiva de este derecho sea aparentemente ilegal, de manera que al no protegerse se causaría un daño grave e irreparable. Con base a esta presunción de derecho y con la prueba del daño inminente, es posible acordar una cautelar sin que ello signifique ningún juicio previo sobre la verdad o certeza de lo debatido en el juicio principal…” (Subrayado nuestro)”
Que “Cabe señalar, que la Sala Política Administrativa a seguido dichos lineamientos hasta nuestros días. Al respecto, hay que decir, que en cuanto a los derechos en el caso bajo estudio es un deber legal el pago de dicha alícuota límite del 1% por parte de contribuyente artículo 133 de texto Constitucional, siendo un derecho incuestionable que no se le cobre más de dicha alícuota ya que la administración municipal no tiene ni legitimidad ni derecho a cobrar más allá de lo estipulado en la Ley especial, ya que el tope del artículo 226 de la Ley del Poder Público Municipal se lo prohíbe, por lo tanto ciudadana jueza solicitamos suspenda temporalmente el cobro del todo exceso impositivo que estuviese por encima del el 1% antes referido.”
Que “Solicitamos el amparo cautelar contra la Resolución No. CJ/004-2024 de fecha 2 de octubre 2024, dictada por el ciudadano CARLOS JULIO BELLO CELIS, en su carácter de superintendente del Municipal Tributario del Municipio Baruta del estado Miranda, de tal forma que se suspendan los efectos de la resolución impugnada por la violación directas inmediatas de las garantías constitucionales de los artículos 112, 115, 141 y 305 del texto Constitucional Bolivariano, hasta tanto recaiga sentencia definitiva, pues, el daño de índole constitucional que se le ocasiona al ciudadano de a pie (consumidor) y a los comercios dedicados a la comercialización de alimentos, es de magnitudes económicas irreversible por otra parte se ha demostrado a través de la notoriedad judicial véase de la SPA (12 de fecha 07-02-2013, consultada en RDP N° 133. 2013, que es posible y viable acordar medidas cautelares con la sola presunción de un buen derecho sin involucrar el fondo de controversia que se pronunciará sobre los demás particulares expuestos en el presen libelo. Así pedimos se declare.”
III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR.
Una vez revisados los alegatos expuestos por la Representación Judicial de la Sociedad Mercantil AUTOMERCADOS PLAZA´ S, C.A. en relación al acto impugnado, y a la Solicitud de Amparo Constitucional Cautelar, y subsidiariamente Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, este Tribunal pasará a pronunciarse de la siguiente manera.
Para resolver los puntos controvertidos antes identificados, en primer lugar, para este Tribunal es necesario citar los artículos 26 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales establecen lo siguiente:

“Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”.

“Artículo 27. Toda persona tiene derecho a ser amparada por los tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. El procedimiento de la acción de amparo constitucional será oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad, y la autoridad judicial competente tendrá potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella. Todo tiempo será hábil y el tribunal lo tramitará con preferencia a cualquier otro asunto. La acción de amparo a la libertad o seguridad podrá ser interpuesta por cualquier persona, y el detenido o detenida será puesto o puesta bajo la custodia del tribunal de manera inmediata, sin dilación alguna. El ejercicio de este derecho no puede ser afectado, en modo alguno, por la declaración del estado de excepción o de la restricción de garantías constitucionales”. Resaltado por el Tribunal.
En este sentido, para que el amparo cautelar sea tramitado, deben llenarse los extremos de admisibilidad ut supra descritos. En cuanto a su procedencia; este procederá contra todo acto emanado de la administración pública, y sus efectos no deben entenderse como vinculantes para la decisión que debe tomar el juez de la causa, es órgano jurisdiccional advierte a las partes en el presente juicio; “en el caso de que se declare procedente la solicitud de Amparo Constitucional Cautelar, no implica necesariamente que la decisión que recaiga sobre el recurso de nulidad, deba favorecer al recurrente ya que el Amparo Constitucional Cautelar persigue una protección temporal, hasta que se resuelva el asunto mediante Sentencia Definitivamente firme.”
Ahora bien, la Representación Judicial de la recurrente, denunció la vulneración de los derechos consagrados en los artículos 112, 115, 141 y 305, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela los cuales expresan lo siguiente:
“Artículo 112. Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país.

Artículo 115. Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La propiedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, mediante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización, podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes.

Artículo 141. La Administración Pública está al servicio de los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de honestidad, participación, celeridad, eficacia, eficiencia, transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en el ejercicio de la función pública, con sometimiento pleno a la ley y al derecho.

Artículo 305. El Estado promoverá la agricultura sustentable como base estratégica del desarrollo rural integral a fin de garantizar la seguridad alimentaria de la población; entendida como la disponibilidad suficiente y estable de alimentos en el ámbito nacional y el acceso oportuno y permanente a éstos por parte del público consumidor. La seguridad alimentaria se alcanzará desarrollando y privilegiando la producción agropecuaria interna, entendiéndose como tal la proveniente de las actividades agrícola, pecuaria, pesquera y acuícola. La producción de alimentos es de interés nacional y fundamental para el desarrollo económico y social de la Nación. A tales fines, el Estado dictará las medidas de orden financiero, comercial, transferencia tecnológica, tenencia de la tierra, infraestructura, capacitación de mano de obra y otras que fueren necesarias para alcanzar niveles estratégicos de autoabastecimiento. Además, promoverá las acciones en el marco de la economía nacional e internacional para compensar las desventajas propias de la actividad agrícola.

El Estado protegerá los asentamientos y comunidades de pescadores o pescadoras artesanales, así como sus caladeros de pesca en aguas continentales y los próximos a la línea de costa definidos en la ley.”
Ahora bien, el Principio de Soberanía Alimentaria consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se centra principalmente en el acceso a alimentos de calidad a un precio razonable, derecho a conocer el origen de lo que se consume, acceso de los campesinos y de personas sin tierras al agua, a las semillas, a las tierras, derecho de los países a protegerse de las importaciones imponiéndoles impuestos mayores que a las producciones locales, la activa participación de los pueblos en los aspectos relacionados con la política agraria, ya que el reconocimiento de los derechos de los mismos representan un papel esencial en la producción agrícola y la alimentación, las Formas de producción no pueden atentar contra la ecología, el ambiente, ni los modos de vida de las comunidades, y la agroecología como una alternativa amigable y sustentable,
La doctrina ha establecido que; la soberanía alimentaria es el derecho por mandato constitucional que adopta políticas y estrategias sostenibles de producción, distribución y consumo de los alimentos con base en la pequeña y mediana producción, centrada en la disponibilidad de alimentos nutritivos y adecuados, resaltando la importancia del modo de producción de los alimentos y su origen.
El derecho a la alimentación, como derecho humano, fue establecido en el artículo 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos como elemento definitorio de un nivel de vida adecuado. Se caracteriza por ser universal, innato a la condición del ser humano, inalienable, intransferible, acumulativo, imprescriptible, irreversible, inviolable, obligatorio, indivisible, complementario e interdependiente; conjuntamente con los de salud, vivienda, educación y trabajo forma parte de los denominados derechos de segunda generación o derechos sociales. Asimismo, se encuentra consagrado en el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) al reconocerse de manera formal y expresa el derecho fundamental de toda persona a la alimentación adecuada y a estar protegida contra el hambre.
En el caso de autos, con motivo a las denuncias realizadas por la representación Judicial de la recurrente, a través de la cual solicitaron; la desaplicación de normas jurídicas, por control difuso de la Constitución de los códigos Nos. 3.1.02.01 “Mayor de Alimentos”; 3.2.02.01 “Detal de Alimentos”; 3.2.14.04 “Supermercados, hipermercados, automercados” contenidos en el Clasificador Armonizado de Actividades Económicas y Límites para las Alícuotas y Mínimos Tributario, contenidos en la Resolución, No. 011-2023 de fecha 29 de diciembre 2023, emanada del Ministerio del Poder Popular de Economía Finanzas y Comercio Exterior, con los cuales se impuso una alícuota superior al uno por ciento (1%) previsto en artículo 226 de la LOPPM, a la comercialización de alimentos, la aplicación preferente de la alícuota prevista en el artículo 226 de la LOPPM, durante los ejercicios fiscales 2020 al 2023, respectivamente, igualmente manifestaron que; comparado con el monto resultante del ISAE, pagado indebidamente durante estos años por la Sociedad Mercantil AUTOMERCADOS PLAZA´S, C.A., con fundamento en las alícuotas impuestas indebidamente por la Administración Tributaria del Municipio Baruta del estado Miranda, trajo como resultado un monto pagado en exceso de CATORCE MILLONES CIENTO OCHENTA MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (BS. 14.180.258,51), cantidad esta, que es actualizada mes a mes, de acuerdo a la fecha de cada pago del ISAE, corresponde la suma equivalentes a la divisa dólar de los Estados Unidos de Norteamérica según el BCV, en cada mes declarado a: NOVECIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL CIENTO CUARENTA Y UN DÓLAR CON VEINTICINCO CENTAVOS ( US $ 958.141,25), que igualmente corresponde a las sumas pagadas mensualmente convertidas en esta divisa.
Asimismo, se observó; que en la resolución donde la representación Judicial de la Sociedad Mercantil AUTOMERCADOS PLAZA´S, solicita la nulidad de la misma, manifestando que; la protección y el interés público de la cual está revestida la comercialización de alimentos, constituye una actuación contraria al ordenamiento jurídico, que produce un enriquecimiento injustificado en la recaudación del ISAE, y que priva ilícitamente a la Accionante de una parte de su patrimonio.
Manifestando que fue una actuación sin norma alguna que la autorice, lesionando su derecho de propiedad a la contribuyente y la función social que presta, la cual consiste en la comercialización de alimentos, para poner a la disposición de la población su acceso. Con lo que se está afectando ilícitamente el patrimonio de la accionante, lo cual constituye una violación al artículo 115 de la CRBV; cuya inobservancia, por parte del presunto Agraviante acarrea la nulidad absoluta de la Resolución No. CJ/004/2024-02, de fecha 28 de octubre 2024, dictada por el ciudadano CARLOS JULIO BELLO CELIS, en su carácter de Superintendente Municipal Tributario, a cargo del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria “SEMAT”, del Municipio BARUTA del estado Bolivariano Miranda, conforme lo dispone el artículo 25 Constitucional, desarrollado en los artículos 270.1 del COT y 19.1 de la LOPA. Toda vez que pretende privar a la accionante, de la libre disposición de sus bienes.
En Consecuencia, observados los derechos Constitucionales presuntamente vulnerados; Principios de Soberanía y Seguridad Alimentaria, artículo 305, la potestad Tributaria de los Municipios, artículo 183 y Violación al Derecho a la Propiedad artículo 115, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desarrollados por los artículos 226 y 227 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, todos de conformidad al artículo 270 Ordinal 1° del Código Orgánico Tributario, 19.1,1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos-LOPA. (…) “la ley Nacional que desarrolla el ultimo aparte del artículo 183 Constitucional limita, en la posibilidad de gravar la agricultura, cría y pesca y actividad forestal es la ley Orgánica del Poder Público Municipal – LOPPM, la cual dispone en sus artículos 226 y 227, el tratamiento que ha de darse a las indicadas actividades, cuando el municipio pretende gravarla con el ISAE” (…).
De tal manera, este Órgano Jurisdiccional acuerda; para resguardar y proteger los alimentos destinados al consumo humano, utilidad pública e interés social, así como asegurar el acceso a los alimentos de calidad y en cantidad suficiente a la población a la cual está destinado., en lo solicitado por la representación judicial de la recurrente en su escrito recursivo; su se acuerda su “Protección”, hasta tanto se resuelva el fondo de este asunto, al momento de dictarse la Sentencia Definitiva en el presente juicio. Así se establece.
En la nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, define al Estado como un Estado social de derecho y de justicia, que propugna una serie de principios y valores, sin pretender negar los valores y fines del Estado liberal, como la libertad y la igualdad, al contrario, los asume y les da una dimensión humana y se persigue hacerlos efectivos dándole una base y contenido material.
Así, el proceso en un Estado social de derecho y de justicia no puede buscar otra cosa que la verdad y la justicia, privilegiando la actividad probatoria, debiendo hacerla inmaculada, transparente, idónea, responsable, igualitaria, accesible y dinámica, siendo actualmente la regla que el juez deba sentenciar conforme a lo alegado y probado en la causa.
Así las cosas, con respecto a la efectiva protección de los derechos y principios constitucionales, ha sido pacífica la jurisprudencia del Alto Tribunal de la República al establecer como requisito fundamental para la procedencia de la acción de amparo constitucional, que la lesión denunciada sea actual o por lo menos inminente. Y perdería sentido el efecto restablecedor de situaciones jurídicas, cuando el objeto perseguido con el ejercicio de esta acción esté dirigido a recuperar la vigencia de un derecho constitucional que no ha sido vulnerado o cuya violación no sea tan próxima que amerite una protección especial.
En consecuencia, se acuerda como mandamiento de Amparo Constitucional Cautelar, la suspensión de la Resolución No. CJ/004/2024-02, de fecha 28 de octubre 2024, así como el cese de cualquier actuación que obligue a la Sociedad Mercantil AUTOMERCADOS PLAZA´S, C.A., a pagar el cobro del todo exceso impositivo que estuviese por encima del el 1%, del Impuesto Sobre Actividades Económicas (ISAE), sobre los periodos debatidos en el presente proceso hasta que exista sentencia definitivamente firme en la causa. Así Se Establece.

Ahora bien, de lo que conduce a la existencia del fumus boni iuris, por lo que habiéndose verificado el referido requisito no se considera necesario analizar el periculum in damni, por cuanto éste se verifica con la sola constatación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
De acuerdo a las consideraciones anteriores, a juicio de este Tribunal, en el presente caso existen elementos que demuestran la presunción de violación del derecho Constitucional Principio de Soberanía y Seguridad Alimentaria, así como la violación al derecho Constitucional de la Potestad Tributaria de los Municipios y Violación al Derecho de Propiedad, invocados por la recurrente en autos, razón por la cual, resulta inoficioso entrar a analizar la denuncia de violación del resto de los derechos argüidos por la recurrente.
Se advierte que el precedente análisis no puede considerarse como un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto, pues está basado en un conocimiento provisional del caso, siendo relevante destacar que la presente decisión en nada constituye un pronunciamiento definitivo, ya que éste se producirá, en todo caso, al resolver el recurso contencioso tributario incoado por la Sociedad Mercantil AUTOMERCADOS PLAZA´S, C.A., Así se establece.
IV DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SE ADMITE, provisionalmente el recurso contencioso tributario interpuesto en fecha 20 de noviembre de 2024, por la Representación judicial de la Sociedad Mercantil AUTOMERCADOS PLAZA´S C.A.,
2.- PROCEDENTE, la medida cautelar de Amparo Constitucional solicitada conjuntamente con la interposición del recurso contencioso tributario por la contribuyente “FINCA DOS AGUAS, C.A,”.
3.- SE ORDENA, la suspensión de efectos de la l suspensión de la Resolución No. CJ/004/2024-02, de fecha 28 de octubre 2024, así como el cese de cualquier actuación que obligue a la Sociedad Mercantil AUTOMERCADOS PLAZA´S C.A., al pago de los periodos en controversia, hasta tanto se dicte Sentencia Definitiva en el presente juicio. Así se decide.
Notifíquese a los ciudadanos Alcalde y Síndico Procurador del Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, y a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda de la presente Sentencia Interlocutoria. Líbrense oficios.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los diez (10) días del mes de diciembre del año dos mil veinticuatro (2024). Años 214º de la Independencia y 165º de la Federación.
LA JUEZA,

Ruth Isis Joubi Saghir. EL SECRETARIO,

Jean Carlos López Guzmán.

Asunto Nº AP41-U-2024-000135
RIJS/JEAN/aedg.-