I
NARRATIVA
En fecha 25 de abril de 2024, los ciudadanos JUAN LUIS NUÑEZ GARCIA y ERIKA MARISELA MENDEZ FUENTES, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, titulares de la cédula de identidad Nros. V-6.925.024 y V-20.701.208 e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo los Nros. 35.774 y 284.497 respectivamente; actuando en su carácter de Apoderados Judiciales de la contribuyente NAVIERA PARAGUANÁ, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero del Estado Falcón y Estado Miranda, en fecha 21 de enero de 2014, bajo el N° 17, Tomo 2-A; e inscrita en el Registro Único de Información Fiscal (RIF), bajo el Nº J-403585423; facultad que se desprende según poder debidamente autenticado, en fecha 18 de abril de 2024, ante la Notaria Publica Octava del Municipio Autónomo de Chacao del Estado Miranda, quedando anotado bajo el Nº 3, Tomo 50, en contra del Acto Administrativo Nº BP-PRE-N° 0516-2024 de fecha 08 de abril del 2024, emitido por la Sociedad Mercantil Bolivariana de Puertos (BOLIPUERTOS), S.A.
Una vez recibido el presente expediente por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, cuya acción principal es el Recurso Contencioso Tributario ejercido contra el acto anteriormente identificado, fue asignado para el conocimiento del presente recurso a este Órgano Jurisdiccional, el cual, se le asignó la siguiente nomenclatura AP41-U-2024-000036 y a través de auto dictado, en fecha 02 de mayo del 2024, se le dio ENTRADA al presente Recurso y en consecuencia, se ordenó librar las notificaciones correspondientes, es decir, a los ciudadanos Procurador General de la República, Fiscal General de la República, Bolivariana de Puertos (BOLIPUERTOS) y al Ministerio del Poder Popular para El Transporte, a los fines de la admisión o inadmisión y posterior sustanciación del recurso.
Se deja constancia que fueron efectivamente practicas las notificaciones de la entrada del Recurso al ciudadano Fiscal General de la República, a la ciudadana Presidente de la Bolivariana de Puertos (BOLIPUERTOS S.A.) y al ciudadano Ministro del Poder Popular para el Transporte, según consta en la consignación del Alguacil de fecha veintitrés (23) de mayo del 2024.
Asimismo, visto el escrito de reforma del RECURSO CONTENCIOSO DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS, presentado en fecha 23 de mayo de 2024, incoado por los recurrentes contra el mismo acto impugnado en el Recurso Contencioso Tributario, se ordenó proceder de acuerdo a lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
La Acción de Amparo es ejercida por la contribuyente NAVIERA PARAGUANÁ, C.A., con la finalidad de que se ordene a Bolivariana de Puertos (BOLIPUERTOS), lo siguiente: i) Declare la nulidad del Acto Administrativo, BP-PRE-N° 0516-2024, dictado en fecha 8 de abril de 2024, por la sociedad mercantil Bolivariana de Puertos (BOLIPUERTOS), S.A., en el cual se pretende el cobro ilegal de la cantidad de 352.197,24 USD, monto calculado desde el 14 de junio de 2023 hasta el 15 de marzo de 2024; ii) Declare con lugar el amparo cautelar y suspenda los efectos del acto administrativo recurrido, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el presente caso.
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, para resolver sobre el Amparo Cautelar solicitado, procede en consecuencia a pronunciarse los siguientes términos:
II
DE LA ADMISIÓN PROVISIONAL
De acuerdo con lo señalado por la Jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con motivo del caso Marvin Sierra, Sentencia Nº 402 del 20 de marzo de 2001, en la cual la Sala indicó que en aquellos casos en los cuales sea interpuesto un recurso contencioso de anulación conjuntamente con una acción cautelar de amparo constitucional, el Órgano Jurisdiccional deberá decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los solos fines de revisar la petición cautelar de amparo constitucional; a tal efecto corresponderá examinar las causales de inadmisibilidad de los recursos de nulidad, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 5, parágrafo único de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuestión que será verificada en una decisión posterior al momento de la admisión definitiva que se realice en atención a lo previsto en los artículos 259 y 266 del vigente Código Orgánico Tributario.
Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado la posibilidad de que los Tribunales Contenciosos puedan admitir provisionalmente el recurso del cual se trate, con el fin de resolver aspectos que se le planteen durante el proceso, Sentencia N° 01636 del 30 de septiembre de 2004, caso Panadería y Pastelería Sierra Nevada, C.A.
Respecto a lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia manifestó lo siguiente:
“(…) la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil (…)”
De lo anterior se desprende, que puede el Juez Contencioso Tributario admitir provisionalmente el recurso en los términos arriba señalados, a los efectos de pronunciarse acerca de la solicitud de medida cautelar e inclusive decretar la procedencia de dicha medida sin notificar a las partes sin que se viole el derecho a la defensa, por cuanto existe la posibilidad de oponerse de acuerdo a lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.
Aplicando analógicamente dicho criterio al caso de autos, el Tribunal considera necesario decidir sobre la admisión provisional del presente Recurso Contencioso Tributario, a los fines de pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, sin proferir pronunciamiento en lo que respecta a la caducidad de la acción. Es una resolución provisional que no sustituye el pronunciamiento definitivo a que se contrae el artículo 293 del Código Orgánico Tributario ni trae como consecuencia la apertura del lapso probatorio previsto en el artículo 294 ejusdem.
En consecuencia, pasa este Tribunal a decidir sobre la admisión provisional del recurso interpuesto, solo a los fines de pronunciarse sobre la acción de amparo cautelar constitucional incoada por la recurrente.
En el caso de autos están cumplidos los requisitos de admisibilidad como son la cualidad del recurrente al probar el interés legítimo personal y directo en el ejercicio de la acción por parte de la sociedad mercantil “NAVIERA PARAGUANÁ, C.A” contra la cual, va dirigido el acto impugnado y se ha comprobado de autos la legitimidad de sus apoderados, así como la competencia del Tribunal, tanto por la materia (tributaria) como por el territorio, al ocurrir el hecho en la jurisdicción de este Tribunal, razón por la cual se ADMITE PROVISIONALMENTE el recurso.
III
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR
Establecido lo anterior, corresponde conocer y decidir acerca de la solicitud de Amparo Cautelar, atendiendo al contenido de lo establecido en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y el Código Orgánico Tributario, sin entrar a decidir sobre el fondo de la controversia, que se resolverá en la sentencia definitiva.
Ha señalado la doctrina de nuestro Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.
Del escrito de reforma consignado se colige claramente el ejercicio de una acción de amparo constitucional cautelar que resulta accesoria al recurso contencioso tributario que constituye la acción principal incoada en el presente proceso, habiéndose invocado la primera de ellas contra novísimos actos de ejecución de los primigenios actos administrativos de contenido tributario recurridos por vía principal, así como contra éstos mismos, acreditando vulneración de derechos y garantías constitucionales por parte de Bolivariana de Puertos (BOLIPUERTOS), S.A en su proceder.
Dentro de ese contexto, nuestro Máximo Tribunal afirma que luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta, cuya naturaleza se reputa evidentemente accesoria a la acción principal y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección provisional pero inmediata, dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
En este sentido, queda absolutamente claro para quien juzga, que ni la admisión provisional, ni el decreto de una medida cautelar sería violatorio del derecho a la defensa de la parte contraria, ni violatoria del debido proceso, ya que la parte contra quien obre la medida tendría la posibilidad de formular oposición, conforme a lo previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
El amparo cautelar es una institución jurídica, que guarda similitud con las llamadas providencias cautelares o medidas cautelares, a través de esta acción se persigue el resguardo y el restablecimiento provisional, de alguna garantía o derecho, que considere el particular se le está violentando. Al ser el amparo cautelar, una institución que guarda relación con la naturaleza jurídica y el alcance de las medidas cautelares, el Juez que conozca de éste para su debida admisión o inadmisión, procedencia o improcedencia; deberá evaluar, prima facie, el cumplimiento de dos requisitos, a saber: La existencia de la apariencia de buen derecho denominada también “fumus boni iuris” constitucional y la existencia de un peligro de daño inminente “periculum in damni” que también sea de naturaleza constitucional.
En cuanto a la existencia de un fumus boni iuris constitucional, se aprecia que el amparo constitucional cautelar tiene como característica, que la posición jurídica del solicitante se concrete en un derecho o una garantía constitucional.
Es decir, de todo amparo constitucional cautelar surge la necesidad de la apariencia de certeza o de credibilidad de un derecho constitucional invocado por parte del sujeto que solicita el amparo. En cuanto a la existencia de un periculum in damni constitucional, se observa que la noción de periculum in mora resulta insuficiente pues la misma se contrae a la eficacia de la sentencia que se dicte, es decir, de su ejecutabilidad, en cambio la noción de periculum in damni implica un fundado temor de daño inminente, patente, causal y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable causado por el actuar de la Administración Tributaria.
Para que el amparo cautelar sea tramitado, deben llenarse los extremos de admisibilidad ut supra descritos. En cuanto a su procedencia; este procederá contra todo acto emanado de la administración pública, y sus efectos no deben entenderse como vinculantes para la decisión que debe tomar el juez de la causa.
En este orden de ideas y de los alegatos expuestos por la representación judicial de la sociedad mercantil “NAVIERA PARAGUANÁ, C.A”., se observa la denuncia de vulneración de los derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entre otros el contenido en los artículos 112 y 115, a saber: violación del derecho a la libertad económica y violación del derecho de propiedad, respectivamente.
Así las cosas, con respecto a la efectiva protección de los derechos y principios constitucionales, ha sido pacífica la jurisprudencia del Alto Tribunal de la República al establecer como requisito fundamental para la procedencia de la acción de amparo constitucional, que la lesión denunciada sea actual o por lo menos inminente. En consecuencia, perdería sentido el efecto restablecedor de situaciones jurídicas, cuando el objeto perseguido con el ejercicio de esta acción esté dirigido a recuperar la vigencia de un derecho constitucional que no ha sido vulnerado o cuya violación no sea tan próxima que amerite una protección especial.
Dicho lo anterior y analizados los fundamentos de la referida acción, se debe necesariamente señalar que la jurisprudencia patria ha sido pacífica en sostener que para establecer el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, debe basarse el sentenciador en criterios objetivos definidos, extraídos del estudio del caso concreto.
Por ello, es necesario para este Juzgador, observar la argumentación de la recurrente solicitante de protección de amparo constitucional de la siguiente manera:
En el caso de autos, y de las actas que conforman el expediente, en esta etapa inicial del procedimiento judicial, se observa que los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil “NAVIERA PARAGUANÁ, C.A”, preliminarmente manifiestan la necesidad de solicitar la protección constitucional de sus derechos e intereses, mediante la interposición de la presente solicitud de amparo constitucional como medida cautelar, en razón del contenido del Acto Administrativo Nº BP-PRE-N° 0516-2024, de fecha 08 de abril del 2024, por medio de la cual, la Sociedad Mercantil Bolivariana de Puertos (BOLIPUERTOS), S.A. resolvió imponer las sanciones anteriormente establecidas.
IV
ANTECEDENTES
Que “… El once (11) de mayo del 2021 y dieciséis (16) de agosto de 2021, NAVIERA PARAGUANÁ, C.A acudió al órgano competente BOLIPUERTOS, S.A con el objetivo de solicitar un pronunciamiento legal, en virtud de que había una discordancia con respecto a la facturación de las tasas portuarias, todo ello para coordinar y armonizar el pago y el cumplimiento del mismo como lo señala la Ley. Entre los diversos puntos que se elevó para la consideración de BOLIPUERTOS S.A, se hacía mención a la Tasa Portuaria por concepto de Derecho de Uso de Superficie, los cuales anexan signados “G” y “H” respectivamente…”
Que “… El escrito con las consideraciones que elevamos a la consulta de BOLIPUERTOS, S.A, en su oportunidad, lo cual no ha variado y ratificamos, se hizo alusión a la naturaleza de los buques tipos Ferrys, los cuales encuadran dentro de la categoría de Buques Ro-Ro, como previamente se señaló en las consideraciones. Dicho escrito, conllevó a una respuesta catalogada como un acto administrativo contentivo de la declaración de la administración de efectos particulares que ha generado derechos a mi representada…”
Que “… El acto administrativo definitivamente firme fue dictado en fecha veinticinco (25) de agosto de 2021, bajo el N° BP-PRE-N°12882021, el cual anexamos marcado con la letra “I”, DECIDIENDO como órgano rector al respecto, en relación al pago de Tasa Portuaria por el Derecho de Uso de Superficie lo siguiente:
“(…) 5. Al igual que el punto anterior, la norma es clara al describir la aplicación del Derecho de Uso de Superficie, previsto específicamente en los artículos 8 y 21 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Tasas Portuarias y su facturación es procedente.
El cuerpo legal sobre Tasas Portuarias, establece en cuanto al cobro de este Derecho específicamente en el numeral 4 del artículo 8, que se trata de una contraprestación a cargo del propietario de la carga:
"Artículo 8° Las empresas administradoras portuarias, tendrán como ingreso por concepto de tasas portuarias, en los puertos públicos de uso público referidos en el artículo 2°, los derechos establecidos en el artículo 56 de la Ley General de Puertos, correspondientes a los siguientes conceptos:
(...) Omissis (...)
4. DERECHO DE USO DE SUPERFICIE: Contraprestación a cargo del propietario de la carga, que se pagará por la movilización de las mercancías desde o hacia el buque. ".
Igualmente, es importante considerar en la facturación el supuesto previsto en el artículo 20 del citado Decreto, que estipula:
"Artículo 20 Todo vehículo o maquinaria, que sea embarcado o desembarcado en cualquiera de los puertos públicos de uso público, causará y por consiguiente le será aplicada, la tasa por uso de superficie establecida en el presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley".
Ahora bien, es importante considerar que si bien, la facturación del Derecho de Uso de Superficie debe ser efectuada aplicando la fórmula de cálculo indicada anteriormente, adicionalmente a ello; debe individualizarse al sujeto pasivo de la obligación tributaria; que en este caso con fundamento en el numeral 4 del artículo 8 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Tasas Portuarias, es el propietario de la carga y concatenada dicha normativa con el numeral 2 del artículo 9 son responsables solidarios del pago de las tasas por este concepto, en su carácter de agentes de percepción; el operador portuario o el consignatario de las mercancías.
En este sentido, resaltamos que en este caso la empresa "Naviera Paraguaná, C.A." no está investida de la cualidad de sujeto pasivo, descrito en los mencionados artículos, en razón a ello, la tasa portuaria por Derecho de Uso de Superficie no debe ser aplicada en la facturación a la citada empresa naviera, por cuanto es una contraprestación que debe cobrársele al propietario de la carga o solidariamente al operador portuario o al consignatario de la mercancía, sin estar el agente naviero considerado para el cobro de esta tasa.” (Resaltado Nuestro)…”
Que “… El Buque CAQUETÍO I, inició sus operaciones en junio del año 2023, con posterioridad al buque PARAGUANÁ I, pero ejerciendo la misma actividad de traslado marítimo de pasajeros con su respectivo equipaje, con la diferencia de la capacidad de pasajeros que pueden ser transportados en cada ferry, que en ambos casos son más de doce (12) pasajeros, así como la velocidad o nudos en los que se desplaza, diferencias que vienen dadas por las características estructurales de cada uno…”
Que “… BOLIPUERTOS S.A a través de su departamento de recaudación, comenzó a realizar el cobro de diversas tasas por el servicio prestado a través del CAQUETÍO I, entre ellas las tasas por derecho de arribo, derecho de muelle, derecho de embarque, desembarque y el derecho de uso de superficie. En dichas oportunidades, siempre alegamos que no correspondía a la empresa pagar la tasa por Derecho de Uso de Superficie, porque no es una tasa que corresponda pagar al armador ni es propia de la prestación del servicio que se desempeña a través del mencionado buque, todo esto acorde con el pronunciamiento contenido en el acto administrativo ut supra señalado y a lo establecido a la Ley…”
Que “… En vista del reiterado cobro de la tasa por derecho de Uso de Superficie por el buque CAQUETÍO I, el día dieciséis (16) de octubre de 2023, se elevó un escrito de consideraciones por el cobro de la mencionada tasa, el cual se anexa signado “J”, dentro del cual entre otros aspectos se puntualizó lo siguiente:
“Con ello, queremos hacer énfasis y ratificar nuevamente que efectivamente a través de los buques Paraguaná I y Caquetío I, se presta un servicio de transporte de pasajeros regulada por la Ley de Comercio Marítimo donde el pasajero es el responsable de la carga que transporta en su equipaje o vehículo, que llevan a través de los buques que administramos y no prestamos el servicio de transporte de mercancías por agua, cuyos elementos característicos son utilización de un portador consignatario de las mercancías, elementos que categóricamente carecen dentro de la prestación de nuestro servicio de transporte de pasajeros.” (Resaltado Propio)…”
Que “… El ocho (8) de abril de 2024, BOLIPUERTOS S.A dictó el oficio BP-PRE-N° 0516-2024, en el cual se pretende el cobro ilegal de la cantidad de 352.197,24 USD, monto calculado desde el 14 de junio de 2023 hasta el 15 de marzo de 2024, intentando desconocer en primer lugar la naturaleza jurídica de la prestación de servicios del CAQUETÍO I, y el ordenamiento jurídico, los convencionalismos en materia de derecho marítimo que rigen las operaciones portuarias y revocar el alcance del acto administrativo definitivamente firme que fue dictado en fecha veinticinco (25) de agosto de 2021, bajo el N°. BP-PRE-N°12882021anexado signado “K” acudiendo a una retórica que tergiversa términos, hechos que comprenden las actividades prestadas y diversos vicios que se señalarán en el presente recurso de nulidad…”
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Es fundamental para este Juzgador, traer a colación el criterio que ha sido reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que:
“Conforme a ello, reitera esta Superioridad una vez más, el criterio fijado en su sentencia Nro. 00607 de fecha 3 de junio de 2004, caso: Deportes El Marquéz, C.A., posteriormente asumido de forma pacífica en numerosos fallos, como el Nro. 00681 de fecha 10 de junio de 2015, caso: Diebold Oltp System, C.A., el cual indica lo siguiente:
“En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.
(…)
Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.
En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.
(…)
Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro este calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.
En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.
Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado, debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal”.
Del análisis minucioso a los argumentos y documentación aportada por la parte accionante, este Juzgador observa una serie de circunstancias que son determinantes para precisar si efectivamente procede la protección cautelar solicitada con sustento en vulneración o amenaza de derechos constitucionales, en términos del cumplimiento de los requisitos de procedencia precedentemente explicados con detalle conforme a la normativa especial y jurisprudencia aplicable.
En primer lugar, se observa que la pretensión de cobro de la “Tasa Portuaria por concepto de Uso de Superficie”, contemplada en el Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Tasas Portuarias vigente, de fecha 13 de noviembre de 2014, refiere una contraprestación que le corresponde exclusivamente al propietario de la carga o solidariamente al operador portuario o al consignatario de la mercancía, sin estar el agente naviero considerado para el cobro de dicha tasa.
En segundo lugar, de las documentales cursantes en autos, se observa que la accionante manifiesta que la eventual ejecución de las cantidades correspondientes a la “Tasa Portuaria por concepto de Uso de superficie”, además de suponer la violación de derechos constitucionales también afectaría y comprometería el normal desenvolvimiento de las actividades de la compañía, en virtud del enorme daño patrimonial al que se le estaría sometiendo, dado que su situación patrimonial quedaría seriamente comprometida, encontrándose agravada si atendemos a las potestades de que goza la Administración Tributaria en materia de medidas cautelares y cobros ejecutivos que le han sido conferidas.
Al respecto, este Órgano Jurisdiccional antes de entrar en materia, estima de particular sensibilidad por la importancia que esta reviste y dado que nuestro régimen constitucional basado expresamente en el principio de separación de poderes y en el sistema judicialista de control de los actos administrativos, demanda y exige a los jueces el ejercicio del control de la judicialidad de los actos administrativos emanados del Estado y la limitación de su ejecutoriedad, en el caso, en el que se observe una colisión flagrante entre estos y los principios consagrados en la Constitución Nacional, por lo que la tutela cautelar se hace necesaria en aquellos casos en los que es preciso asegurar provisionalmente la eficacia de la tutela judicial definitiva, cuando esta corre peligro, por la demora inevitable de un proceso con todas las garantías debidas. En este sentido, observa este Juzgador que conforme a lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que otorga las más amplias facultades al Juez Contencioso Administrativo, para acordar las medidas cautelares que estime pertinentes, para proteger a la Administración Publica, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas, según lo solicitado por las partes, para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y para garantizar las resultas del juicio ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva y el artículo 9 de la referida Ley, establece en su numeral 11 que los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativas serán competentes para conocer de:” (…) 11. Las demás actuaciones de la Administración Publica no previstas en los numerales anteriores”
Ahora bien, interesa destacar que la medida de suspensión de efectos de los actos administrativos, actualmente, no está prevista en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cual no impide que pueda ser acordada siendo como lo es una de las medidas preventivas típicas del Contencioso Administrativo. De allí que la misma debe analizarse en atención a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Así pues, observa este operador jurisdiciente que la Sala Político Administrativa ha señalado en reiteradas oportunidades, que la garantía de la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no se agota con el libre acceso de los interesados a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando estos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a resguardar los intereses de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídica subjetiva, susceptible de ser protegida, de forma que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón.
En este caso sub judice debe analizarse y observarse en primer término, el FOMUS BONI IURIS con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte agraviada que lo vincula al acto en concreto; en segundo lugar el PERICULUM IN MORA, elemento este determinable por la sola verificación del requisito anterior pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de este Juzgador, que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte que alega la violación.
Visto el caso Sub examine un elemento importante que favorece u obra a favor de la parte recurrente, es la falta de cualidad pasiva, puesto que NAVIERA PARAGUANÁ, C.A., no es la persona jurídica, el cual, se le deba imponer dicha tasa. Por otra parte, el pretendido cobro del “Derecho de uso de superficie”, implicaría no sólo una violación del principio de doble tributación, ya que el cobro del mismo por concepto de “pase a la zona portuaria” (acceso a la zona portuaria en el Puerto de Guanta) cuya base legal sería la tasa establecida en el artículo 20 de la Ley de Tasas Portuarias, lo que infringiría derechos económicos expresamente contemplados en la Constitución, como el efecto confiscatorio de la tributación ilegal (artículo 116 CRBV); así como la infracción de los artículos 305 y 306 eiusdem, concretamente al afectar el turismo y la seguridad alimentaria, con relación al Estado Nueva Esparta (Isla de Margarita), de tal manera que afectaría no sólo los intereses y derechos de la accionante, sino además la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”. Asimismo, su efecto confiscatorio se hace más evidente, al advertir las cantidades exorbitantes cobradas al transportista y operador portuario, lo cual, estaría expresamente prohibido por el artículo 317 Constitucional.
Por otra parte, este Juzgador, considera que la procedencia de la medida cautelar alude a prevenir perjuicios graves para el Administrado, y ello no solo significa que los perjuicios sean de imposible o difícil reparación ulterior, sino que sean graves. Por ejemplo, que afectaría de manera sustancial el derecho de propiedad de la accionante, poniendo en peligro no solamente su estabilidad económica, sino además la actividad y supervivencia de la empresa. Por lo que, a criterio de quien aquí suscribe efectivamente se llenaron los extremos de ley exigidos para declarar PROCEDENTE la solicitud de protección cautelar de los derechos constitucionales vulnerados. ASI SE DECIDE.
VI
DECISION
Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
i) Se ADMITE provisionalmente el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto en fecha 25 de abril de 2024, por los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil “NAVIERA PARAGUANÁ, C.A”
ii) PROCEDENTE la Solicitud de Amparo Cautelar de Suspensión de Efectos, solicitada conjuntamente con la interposición del Recurso Contencioso Tributario, por la contribuyente “NAVIERA PARAGUANÁ, C.A”
iii) Se ORDENA a la Sociedad Mercantil Bolivariana de Puertos (BOLIPUERTOS), S.A., abstenerse de ejecutar total o parcialmente el acto administrativo impugnado, hasta tanto se dicte sentencia definitiva.
Notifíquese al ciudadano Ministro del Poder Popular para el Transporte al ciudadano Gerente de la Sociedad Mercantil Bolivariana de Puertos (BOLIPUERTOS), S.A., y al ciudadano Procurador General de la República de la presente Sentencia Interlocutoria. Líbrense boletas.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de mayo del 2024. Años 214º de la Independencia y 165º de la Federación.
EL JUEZ
Abg. JOSE ANDRES FAJARDO PEREZ
EL SECRETARIO
OSCAR ARMANDO DELGADO
AP41-U-2024-000036
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