TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 15 de mayo de 2024
214º y 165º
Asunto: AP71-R-2023-000648.
Demandante: Ciudadano JOSÉ MARÍA DE OLIVEIRA VALENTE, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número V-12.483.546.
Apoderado Judicial: Abogado Giuseppe Brandi Cesarino, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 32.447.
Demandados: Ciudadanos ILAICK RAMSÉS CÓRDOBA DA SILVA y AGOSTINHO ASDRÚBAL DE MATOS, venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad números V- 17.743.333 y V-10.531.216, respectivamente.
Apoderados Judiciales: Abogados Antonio María Soares y María Da Costa, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 18.317 y 64.504, respectivamente.
Motivo: Tacha incidental.

Capítulo I
ANTECEDENTES
En la incidencia de tacha de falsedad que incoara el ciudadano JOSÉ MARÍA DE OLIVEIRA VALENTE, respecto del instrumento poder autenticado ante la Notaría Pública del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, de fecha 25 julio de 2022, bajo el número 2, tomo 106, folios 6 al 8 de los libros de autenticaciones llevador por esa oficina notarial y que consignara el co-demandado AGOSTINHO ASDRÚBAL DE MATOS, mediante decisión de fecha 13 de noviembre de 2023, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró lo siguiente:
“En tal sentido, si bien, la tacha incidental puede plantearse en cualquier estado y grado de la causa, nuestra normativa jurídica ha establecido que la oportunidad para tachar los instrumentos que se causen en un juicio, no es otra que al quinto (5to) día de Despacho (SIC) siguiente a su presentación en juicio (o en la contestación si fueren acompañados en el libelo), apreciándose en el presente caso, que en fecha 25 de noviembre de 2022, la abogada MARIA FATIMA DA COSTA, presentó el documento poder acreditando su representación para actuar en juicio, y en fecha 30 de noviembre de 2022, el abogado de la parte actora, anunció tacha incidental sobre el mencionado documento.-
En este orden de ideas, observa este Tribunal, tenemos que la parte actora en fecha 07 de diciembre de 2022, formalizó la tacha ejercida sobre el documento poder, es decir, dentro del tiempo legal para ello, sin que la parte demandada contestara la misma, sino que se limitó en esa misma fecha 07 de diciembre de 2022, en hacer valer el documento poder presentado en el siguiente término: “…Motivo por el cual a los fines de garantizar la mejor defensa de los derechos intereses de mi representado, a todo evento insisto en la validez de dicho poder…”, sin exponer los fundamentos y los hechos circunstanciados con los cuales pretendía combatir la tacha, tal como lo establece el artículo 440 del Código de Procedimiento Civil en su segundo aparte.
Así las cosas, establece el artículo 441 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
(…)
Ahora bien, de acuerdo a lo anteriormente expresado, se constató que la parte co-demandada AGOSTINHO ASDRUBAL DE MATOS, no dio contestación a la tacha incidental, propuesta por la representación judicial de la parte actora GIUSEPPE BRANDI, dentro de la oportunidad legal correspondiente solo, se limitó a exponer que insistía en la validez del citado documento instrumento poder, por lo que el Tribunal, considera que establecida la falta de contestación a la tacha incidental propuesta, en aplicación a los dispuesto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referida a los principios constitucionales Debido (SIC) Proceso (SIC) y el Derecho (SIC) a la Defensa (SIC), debe forzosamente aplicar la consecuencia jurídica consagrada en el artículo 441 del Código de Procedimiento Civil, es decir, declararse terminada la incidencia y DESECHAR el documento consignado en fecha 25 de noviembre de 2022, por la ciudadana MARIA FATIMA DA COSTA, en representación del ciudadano AGOSTINHO ASDRUBAL DE MATOS, parte co-demandada en la presente causa, que corresponde al poder autenticado ante la Notaría Pública Quinta del Municipio (SIC) Chacao del Estado (SIC) Miranda, bajo el Nro. 2, Tomo (SIC) 106, folios 6 hasta 8. Marcado con la letra “A”, tachada por la parte actora en el presente proceso, y ASÍ SE DECIDE.-
-III-
DISPOSITIVA
En razón de los argumentos de hecho y razonamientos de derechos precedentemente desarrollados, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:
PRIMERO: TERMINADA LA INCIDENCIA de la TACHA DE FALSEDAD interpuesta por vía incidental, propuesta por el abogado GIUSEPPE BRANDI CESARINO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 32.447, en su carácter de apoderado judicial de la parte actor, ciudadano JOSÉ MARÍA DE OLIVEIRA VALENTE, y, en consecuencia, se DESECHA el instrumento poder, debidamente autenticado ante la Notaría Pública Quinta del Municipio (SIC) Chacao del Estado (SIC) Miranda, bajo el Nro. 2, Tomo (SIC) 106, folios 6 hasta 8. Marcado con la letra “A”, consignado en fecha 25 de noviembre de 2022, por la abogada MARIA FATIMA DA COSTA, en representación del ciudadano AGOSTINHO ASDRUBAL DE MATOS, parte co-demandada en esta causa, con motivo del juicio que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO, ha incoado el ciudadano JOSÉ MARÍA DE OLIVEIRA VALENTE, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº 12.483.546, contra los ciudadanos ILAICK RAMSES CORDOBA DA SILVA y AGOSTINHO ASDRUBAL DE MATOS, mayores de edad, solteros, venezolanos, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 10.531.216 y V-17.743.333, respectivamente”. (Énfasis y subrayado de la cita).

Contra la referida decisión, la representación judicial del co-demandado AGOSTINHO ASDRÚBAL DE MATOS, ejerció recurso procesal de apelación en razón de lo cual suben las presentes actuaciones a esta Alzada.
De igual manera, en fecha 16 de noviembre de 2023, el abogado Giuseppe Brandi, en su carácter de apoderado judicial de la parte accionante, apeló del auto proferido por el tribunal de cognición en fecha 13 de noviembre de 2023.
En fecha 20 de noviembre de 2023, también el abogado Giuseppe Brandi en su carácter de apoderado judicial de la parte accionante, se adhirió a la apelación ejercida por su contraparte.
Mediante auto del 29 de noviembre de 2023, se le dio entrada al expediente fijándose el décimo (10°) día de despacho siguiente para que las partes presentaran sus escritos de informes a tenor de lo dispuesto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, constando en autos que ambas partes hicieron uso de tal derecho.
Mediante auto de fecha 15 de diciembre de 2023, se fijó un lapso de ocho (08) días de despacho para que las partes presentaran sus escritos de observaciones a tenor de lo dispuesto en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil, constando en autos que solo la parte demandante hizo uso de tal derecho.
El día 18 de enero de 2024, se fijó el lapso para dictar sentencia conforme a lo establecido en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, mismo que fue diferido, en fecha 19 de febrero de 2024, por diez (10) días continuos a la referida fecha de conformidad con el artículo 251 ibídem; por lo que, concluida la sustanciación de la presente causa, se procede a proferir el fallo respectivo con base en las consideraciones expuestas infra.

Capítulo II
SÍNTESIS DE LA INCIDENCIA
Formalización de la tacha:
Mediante escrito presentado en fecha 07 de diciembre de 2022, el profesional del derecho Giuseppe Brandi Cesarino, actuando como apoderado judicial del demandante JOSÉ MARÍA OLIVEIRA VALENTE, formalizó la tacha incidental propuesta en fecha 30 de noviembre de 2022, bajo las siguientes afirmaciones de hecho:
1. Que, en fecha 30 de noviembre de 2022, en el expediente signado con el alfanumérico AP11-V-FALLAS-2020-000123, propuso tacha incidental de falsedad contra el documento poder autenticado ante la Notaría Pública Quinta del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, en fecha 25 de julio de 2022, bajo el número 2, tomo 106, folios 6 hasta el 8 de los libros de autenticaciones llevados por esa oficina notarial.
2. Que, tachó dicho documento motivado a que no consta en la nota de autenticación de que la supuesta ciudadana María Elisabete de Matos, titular de la cédula de identidad número E-81.108.382, haya sido la firmante del poder a ruego. Así mismo, no consta en el nota de autenticación de la Notaría que el ciudadano notario público haya presenciado, ni oído la firma de dicho instrumento y también como consta de la nota y no del supuesto firmante a ruego.
3. Que, no aparece identificada en la nota de autenticación la supuesta firmante a ruego identificada como María Elisabete de Matos, titular de la cédula de identidad número E-81.108.382, lo que indica claramente que no se tiene constancia si en efecto la persona que supuestamente firma a ruego sea la misma que no está identificada en dicha nota de autenticación.
4. Que, no existe ningún argumento sólido de la ciudadana notario que indicara el motivo de esta firma a ruego, “en la NOTA DE AUTENTICACIÓN de que el ciudadano AGOSTINHO ASDRÚBAL DE MATOS, por encontrarse físicamente impedido para firmar el presente documento, lo hace a ruego y en mi presencia la ciudadana MARIA ELISABETE DE MATOS, C.I. E-81.108.382”, por lo tanto no se dejó constancia de “estar imposibilitado físicamente”, para no poder firmar, asimismo, aparecen unas huellas dactilares de ambos pulgares y una firma, que a ciencia cierta, no existe una claridad de quien fue la persona que por el firmante a ruego estampó su firma y sus huellas dactilares.
5. Que, todo lo anterior, no se refleja en la nota de autenticación ni en la certificación, motivado a que la misma es nula por carecer de legalidad y por falta de fecha de cuando fue efectuada dicha corrección y lo más grave aún es que el poder autenticado que es privado, ya que el documento autenticado nace siendo privado, al extremo que el mismo es redactado o creado por el otorgante y el hecho de autenticarse no le quita el carácter privado.
6. Que, la nota de autenticación no tiene fecha de cuando fue realizado, y la notario visto el error presentado no debió autenticar dicho documento, porque el poder ya había sido otorgado y no le es facultado a ningún notario enmendar un documento privado, era obligación de anularlo y participarle al presentante que se debía otorgar nuevamente, pero nunca corregirlo con una nota después de haberse autenticado.
7. Que, ante este hecho el poder es defectuoso e ineficaz que lo convierte en un documento nulo de acuerdo a lo establecido en los artículos 206 al 214 del Código de Procedimiento Civil, debiéndose hacer hincapié que fue posteriormente a la nota de autenticación que el notario procedió a corregir y subsanar el error que se había cometido en no identificar a la supuesta firmante a ruego pero esta nota no es la nota de autenticación, no es la nota respectiva o la nota correspondiente a la autenticación, sino una constancia separada de primera relación prohibida por todo lo cual el poder no fue debidamente otorgado y en consecuencia carece de efectos legales.
8. Que, como se desprende de la lectura del propio documento en el folio de autenticación, que dicho documento no fue otorgado en la presencia física del notario público con base en la nota de autenticación donde la persona que asistía al ciudadano AGOSTINHO ASDRUBAL DE MATOS, no aparece identificada y más aun la nota de certificación que fue después de haberse otorgado dicho poder carece de fecha de identificación de cuando fue corregido.
9. Que, el notario no actuó correctamente y al cual conforme a la ley y al derecho no reúne los requisitos y potestades que les dan las autoridades de la república Bolivariana de Venezuela para dar fe pública y otorgar los actos y hechos que ocurran en su presencia sin la debida identificación.
10. Finalmente, solicita que el instrumento poder que fue tachado por vía incidental, sea declarado nulo con todos los pronunciamientos de ley, y el mismo, no surta efectos jurídicos en las actuaciones posteriores que se pretendan hacer valer después de la consignación de este poder, ya que los vicios que se atacan mediante la tacha se circunscriben a errores esenciales que afectan la elaboración del documento.

Capítulo III
ALEGATOS EN ALZADA
En fecha 15 de diciembre de 2023, el abogado Gisueppe Brandi Cesarino, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante ciudadano JOSÉ MARÍA DE OLIVEIRA VALENTE, consignó el respectivo escrito de INFORMES (cursante a los folios 214 al 217), sosteniendo -en el medio de gravamen propuesto en contra del auto de fecha 13 de noviembre de 2023, que revocó parcialmente por contrario imperio el auto de admisión de la tacha incidental de fecha 02 de octubre de 2023-, que al existir una subversión procesal y revocar por contrario imperio el auto de fecha 02 de octubre de 2023, todas las actuaciones del cuaderno separado de tacha incidental son nulas desde el auto de admisión, inclusive, hasta la última actuación que se encuentre en el cuaderno separado, siendo imposible que se revocara parcialmente.
Señala, que la nulidad de las actuaciones realizadas en el cuaderno de tacha incidental no puede indicar solo en lo que respecta al emplazamiento y contestación de la parte co-demandada, AGOSTINHO ASDRUBAL DE MATOS, a la incidencia de tacha propuesta por la parte actora, porque nuevamente se estaría subvirtiendo el proceso, al dejar vigentes documentos que se encuentran en el cuaderno de tacha que no pueden ser objeto de validez cuando hubo una subversión procesal y se estaría favoreciendo a la parte co-demandada, validando un poder apud acta que tiene que ver con el cuaderno separado de tacha y está incurso en el proceso como documento anexo a la insistencia y contestación.
Indica, que el tribunal de cognición dio apertura al cuaderno de tacha incidental ordenando que se agregaran a los autos el anuncio y respectiva formalización de la tacha para continuar con el respectivo procedimiento especial de tacha incidental, lo cual ante la insistencia debía [el demandado] contestar al quinto día la respectiva formalización, por lo que el auto de fecha 02 de octubre de 2023, subvierte el proceso de tacha incidental cuando se ordena admitir la tacha incidental y ordena la citación de la parte demandada AGOSTINHO ASDRUBAL MATOS, cuando las partes estaban a derecho y ordena la notificación del Ministerio Público cuando no existe contestación a los autos de la tacha, debiéndose desechar el documento poder y declararlo fuera del proceso al no haber contestación.
Por ello, se debe anular todos los actos de los litigantes subsiguientes cometidos con ocasión a la admisión de la tacha incidental no acorde con el ordenamiento jurídico y en franca violación al artículo 440 del Código de Procedimiento Civil, motivado a la subversión procesal y desechar el documento poder del proceso y dar por terminado el procedimiento de tacha incidental ya que no hubo contestación a la formalización de la tacha en su momento oportuno.
En cuanto al recurso de apelación ejercido en contra de la sentencia proferida en el cuaderno tacha dictada también el 13 de noviembre de 2023, la misma –refiere- que está ajustada a derecho tanto en su síntesis, motivación y dispositiva, dado que una vez formalizada la tacha la parte demandada no contestó la misma, sino que se limitó en esa misma fecha 07 de diciembre de 2022, en hacer valer el documento presentado, sin exponer los fundamentos y los hechos con los cuales pretendía combatir la tacha.
Igualmente, señaló que la recurrida omitió poner en la sentencia el nombre del otro abogado, pues ciertamente el poder fue presentado por la ciudadana María Fátima Da Costa autenticado conjuntamente con el abogado Antonio María Soares y otorgado por el ciudadano AGOSTINHYO ASDRUBAL DE MATOS, ya que una cosa es la presentación del poder y otra es que se debió mencionar a los poderdantes en dicha sentencia que desechó el documento en cuestión.
Finalmente, solicitó se confirmara la sentencia de primera instancia donde el documento queda desechado del proceso y se declara terminada la tacha incidental y se indique en la sentencia que dicho poder quedó desechado con base en a los poderdantes María Fátima Da Costa y Antonio María Soares Noguera y el otorgante AGOSTINHO ASDRUBAL DE MATOS.
Por su parte, en fecha 15 de diciembre de 2023, la abogada María Fátima Da Costa, en su carácter de apoderada judicial de la parte co-demandada, ciudadano AGOSTINHO ASDRÚBAL DE MATOS, consignó el respectivo escrito de INFORMES (cursante a los folios 218 al 224), aduciendo que, en nombre de su representado, expresó e insistió en hacer valer el documento tachado en dos oportunidades: el 7 y 13 de diciembre de 2022, y conforme a lo previsto en el artículo 441 del Código de Procedimiento Civil, a pesar que no hubo contestación, si se cumplió con el requisito esencial de la citada norma que la de insistir en hacer valer el documento tachado, por lo que el tribunal debió seguir adelante con el procedimiento en la incidencia de tacha y pronunciarse sobre su admisión o inadmisibilidad ya que la misma no se encuentra fundamentada en ninguna de las causales del artículo 1.380 y 1.381 del Código Civil.
Indica, que el artículo 442 del Código de Procedimiento Civil establece la consecuencia de la falta de contestación indicando que producirán el efecto que da el código a la inasistencia del demandado en el documento (artículo 362), lo que no implica que se declare terminada la tacha, pues lo que establece es que el tribunal deberá pronunciarse sobre la admisión o no de la tacha incidental en el segundo día después de la contestación.
Que, su representado insistió válidamente y dentro de la oportunidad legal en hacer valer el instrumento poder tachado maliciosamente de falso, el tribunal erradamente declaró terminado el procedimiento de la tacha basándose en la falta de escrito de contestación, lo cual se ha indicado no es requisito indispensable exigido por la ley para la continuación del procedimiento hasta su sentencia y mucho menos desechar el documento tachado, por lo que solicita se declare con lugar la apelación.
De igual manera, el apelante refirió una serie de alegatos con los cuales pretende combatir la tacha propuesta en contra del instrumento poder, dentro de los cuales esgrimió que la tacha ha quedado efectivamente contestada, tanto por
la contestación anticipada de fecha 26 de octubre de 2023, o bien por la realizada en el presente acto.
Por último, solicitó se declarara con lugar el recurso de apelación, se anulara el fallo apelado y se declarase sin lugar la tacha incidental de falsedad del poder realizada por la parte actora reconvenida, ya que no cumple con los requisitos exigidos en los artículos 1.380 y 1.381 del Código Civil, además que la misma no se formalizó en la oportunidad legal correspondiente.
En la etapa procesal de consignar OBSERVACIONES a los informes de su contraparte, en fecha 15 de enero de 2024, la representación judicial de la parte demandante a través de escrito cursante a los folios 226 al 232, refirió los antecedentes de la incidencia, señaló los fundamentos de la apelación de su contraparte e insistió en que ésta no contestó la formalización a la tacha, solicitando al efecto se dé por terminada la incidencia y sea desechado el documento poder promovido, todo ello de conformidad con el segundo aparte del artículo 441 del Código de Procedimiento Civil.

Capítulo IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El presente recurso se circunscribe -como ya se indicara- a impugnar la decisión proferida en fecha 13 de noviembre de 2023, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró terminada la incidencia de tacha de falsedad interpuesta por la parte demandante y consecuencialmente desechó el instrumento poder autenticado ante la Notaría Pública Quinta del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, en fecha 25 de julio de 2022, bajo el número 2, tomo 106, folios 6 hasta el 8 de los libros de autenticaciones llevados por esa oficina notarial.
Antes primero, esta Alzada observa que la parte actora ejerció el medio de impugnación ordinario contra el auto de fecha 13 de noviembre de 2023, que revocó parcialmente el auto que admitió la tacha incidental, y si bien fue admitido el día 27 de noviembre de 2023, no fue resuelto antes de la sentencia de mérito, por lo cual –dado que la parte demandada hizo valer la apelación- pasará a resolver dicho recurso de conformidad con el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil, al tener incidencia directa en el presente asunto, al igual que las delaciones efectuadas ante esta instancia, y así observamos lo que sigue:
IV.I. De la inadmisibilidad de la tacha incidental
La parte demandada, en su escrito de informes consignado ante esta Alzada señaló que debía el tribunal de cognición -una vez insistió en hacer valer el documento- pronunciarse sobre su admisibilidad o no, pues asevera que la tacha propuesta no está sustentada en ninguna de las causales de los artículos 1.380 y 1.381 del Código Civil, ya que su el fundamento es que el notario público no tenía facultad de realizar la nota de enmienda que en el ejercicio de sus funciones realizó.
En tal sentido, corresponde verificar lo dispuesto por el legislador en el artículo 1.380 del Código Civil, mismo que contiene las causales por las cuales puede impugnarse a través de la tacha de falsedad los documentos públicos:
Artículo 1.380.- “El instrumento público o que tenga las apariencias de tal puede tacharse con acción principal o redargüirse incidentalmente como falso, cuando se alegare cualquiera de las siguientes causales:
1. Que no ha habido la intervención del funcionario público que aparezca autorizándolo, sino que la firma de éste fue falsificada.
2. Que aun cuando sea autentica la firma del funcionario público, la del que apareciere como otorgante del acto fue falsificada.
3. Que es falsa la comparecencia del otorgante ante el funcionario, certificada por éste, sea que el funcionario haya procedido maliciosamente o que se le haya sorprendido en cuanto a la identidad del otorgante.
4. Que aun siendo auténtica la firma del funcionario público y cierta la comparecencia del otorgante ante aquél, el primero atribuya al segundo declaraciones que éste no ha hecho; pero esta causal no podrá alegarse por el otorgante que haya firmado el acta, ni respecto de él.
5. Que aun siendo ciertas las firmas del funcionario y del otorgante, se hubiese hecho, con posterioridad al otorgamiento, alteraciones materiales en el cuerpo de la escritura capaces de modificar su sentido o alcance.
Esta causal puede alegarse aun respecto de los instrumentos que sólo aparezcan suscritos por el funcionario público que tenga la facultad de autorizarlos.
6. Que aun siendo ciertas las firmas del funcionario y los otorgantes, el primero hubiese hecho constar falsamente y en fraude de la Ley o perjuicio de terceros, que el acto se efectuó en fecha o lugar diferentes de los de verdadera realización”.

Recoge la norma citada las causales por las cuales se puede tachar un documento público o con apariencias de tal, bien por acción principal de tacha o por vía incidental, como en el presente caso. Acotando, que tales causales son taxativas, por lo que el tachante debe encuadrar sus fundamentos de hecho bajo alguna de las causales para su configuración, de lo contrario la tacha devendría en inadmisible, (véase sentencia número 486 de fecha 5 de noviembre de 2011, proferida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia).
Ahora bien, en el escrito de formalización de tacha, si bien el demandante señala que el notario público no tenía facultad de realizar la nota de “enmienda”, tal como sostiene el denunciante, no es menos cierto que también -en dicho escrito- el tachante refiere, entre otras, que el instrumento no fue otorgado en presencia del notario público al igual que objeta la identidad del otorgante que firmó a ruego, es decir, fundamentos que se subsumen –sin que ello signifique prejuzgar sobre el fondo del asunto- dentro de las causales que se enumeran en el artículo 1.380 del Código Civil, lo que hace prima facie admisible la tacha incidental propuesta, por lo que se desecha la denuncia de inadmisibilidad esgrimida por la parte demandada. Así se precisa.

IV.II. De la adhesión al recurso de apelación ejercido por la parte co-demandada
En este orden, se observa que el profesional del derecho Giuseppe Brandi Cesarino, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, se adhirió a la apelación ejercida por su antagonista mediante diligencia de fecha 20 de noviembre de 2023 (folios 154), que presentó ante el tribunal de la causa, sin embargo, el adherente al medio de gravamen debió haber ejercido su derecho conforme a las reglas que establece los artículos 301 y 302 del Código de Procedimiento Civil, que disponen:
Artículo 301: “La adhesión a la apelación deberá formularse ante el Tribunal de alzada, desde el día en que éste reciba el expediente hasta el acto de informes”.
Artículo 302: “La adhesión se propondrá en la forma prevista en el artículo 187 de este Código, y deberán expresarse en ella, las cuestiones que tenga por objeto la adhesión, sin lo cual se tendrá por no interpuesta”.

Puede afirmarse, sin lugar a dudas, que la adhesión debe proponerse ante el tribunal de alzada, siendo la oportunidad para el adherente desde la recepción del expediente hasta el acto de informes, amén que debe cumplir con su carga procesal de presentar su escrito expresando los motivos y fundamentos de su adhesión, sin lo cual, se tendrá como no propuesta. Así, en el presente caso, la adhesión que hiciera la actora fue ejercida ante la recurrida contraviniendo lo estipulado en el artículo 301 citado y a la par, tampoco presentó ante esta alzada, ni en modo ni tiempo, los motivos con los cuales sustenta su adhesión, por lo que, debe tenerse como no interpuesta la adhesión a la apelación que hiciere la representación judicial de la parte actora al recurso ordinario de apelación ejercido por la parte co-demandada contra la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2023. Así se precisa.
IV.III. Del recurso de apelación en contra del auto de fecha 13 de noviembre de 2023, que revocó parcialmente por contrario imperio el auto de admisión de la tacha incidental de fecha 02 de octubre de 2023
Ahora bien, por una razón de método, esta Alzada resolverá en este punto el medio de gravamen que interpusiera el actor en contra de la providencia de fecha 13 de noviembre de 2023, toda vez que ello tienen incidencia directa en la resolución de la presente incidencia, así pues tenemos que el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 13 de noviembre de 2023, respecto del auto de admisión de la tacha incidental, determinó:

“Ahora bien, en el caso bajo análisis, observa este Tribunal que la oportunidad para dar contestación a la tacha incidental propuesta, por la parte actora, correspondía desde el 05 de diciembre de 2022, hasta el 12 de diciembre de 2022, en aplicación a lo dispuesto (SIC) 440 del Código de Procedimiento Civil, por lo que no se requería ordenar nuevamente la citación, para la contestación a la tacha incidental propuesta, acaecida en la presente causa, por lo tanto, en conformidad al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo ajustada (SIC) a Derecho (SIC) será subsanar Inmediatamente (SIC) el error involuntario, contenido en el auto de admisión de fecha 02 de octubre de 2023. y (SIC) ASÍ SE DECIDE (sic).
En este orden de ideas, los jueces deben corregir de oficio, ó (SIC) a instancia de parte, los errores y omisiones que existan en los diferentes actos procesales, lo cual encuentra apoyo en las previsiones del artículo 26 de nuestro Texto (SIC) Constitucional (SIC), en donde dispone que el Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, idónea, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles, en el caso bajo estudio, se procederá a realizar en forma inmediata en el presente proceso de Tacha (SIC) Incidental (SIC) propuesta por la parte actora, la corrección necesaria en la tramitación de la Tacha (SIC) Incidental (SIC) propuesta, y ASÍ SE ESTABLECE.-
Por las razones de hecho y de derecho antes, expuestas, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia (SIC) en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley (SIC), declara:
PRIMERO: Se REVOCA PARCIALMENTE POR CONTRARIO IMPERIO el auto de admisión de la tacha incidental, de fecha 02 de octubre de 2023, propuesta por el ciudadano GIUSEPPE BRANDI CESARINO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 32.447, apoderado judicial de la parte actora, ciudadano JOSÉ MARÍA DE OLIVEIRA VALENTE, en fecha 30 de noviembre de 2022, al poder consignado por la abogada MARIA FATIMA DA COSTA, abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 64.504, debidamente autenticado ante la Notaría Pública Quinta del Municipio (SIC) Chacao del estado Miranda, bajo el Nro. 2, Tomo (SIC) 106, folios 6 hasta 8. (f. 124-128), en aplicación a lo dispuesto en los artículos 206 y 310 (SIC) Código de Procedimiento Civil, solo en lo que respecta al emplazamiento y contestación de la parte co-demandada, ciudadano AGOSTINHO ASDRUBAL DE MATOS, a la incidencia de Tacha (SIC) propuesta.-
SEGUNDO: La nulidad de todas las actuaciones realizadas en el presente cuaderno de tacha incidental, desde el auto de admisión de la tacha incidental, es decir, desde el 02 de octubre de 2023 (inclusive), solo en lo que respecta al emplazamiento y contestación de la parte co-demandada, ciudadano AGOSTINHO ASDRUBAL DE MATOS, a la Incidencia (SIC) de Tacha (SIC) propuesta por la parte actora.-
TERCERO: Se ordena emitir pronunciamiento por auto separado, sobre el alegato formulado por (SIC) parte actora, en lo que respecta a la contestación o no a la tacha incidental propuesta por la parte accionante.- (Resaltado y subrayado de la cita).

Por su parte, el apelante le endilga a la recurrida una subversión procesal, ya que de revocar por contrario imperio el auto de fecha 02 de octubre de 2023, ha debido anular todas las actuaciones del cuaderno de tacha y no solo en lo que respecta al emplazamiento y contestación de la parte co-demandada, AGOSTINHO ASDRUBAL DE MATOS, subversión que está dejando vigentes documentos que se encuentran en el cuaderno de tacha que no pueden ser objeto de validez, favoreciendo a la parte co-demandada.
Pues bien, dado que la subversión delatada implica por su naturaleza, la presunta comisión de un error o errores de índole procedimental, esta Alzada debe precisar el andamiaje procesal para la instrucción y sustanciación de la tacha propuesta por vía incidental; al respecto, los artículos 440 y 441 del Código de Procedimiento Civil, disponen lo siguiente:
Artículo 440.- “Cuando un instrumento público o que se quiera hacer valer como tal, fuere tachado por vía principal, el demandante expondrá en su libelo los motivos en que funde la tacha, expresando pormenorizadamente los hechos que le sirvan de apoyo y que se proponga probar; y el demandado, en su contestación a la demanda, declarará si quiere o no hacer valer el instrumento; en caso afirmativo, expondrá los fundamentos y los hechos circunstanciados con que se proponga combatir la impugnación.
Si presentado el instrumento en cualquier estado y grado de la causa, fuere tachado incidentalmente, el tachante, en el quinto día siguiente, presentará escrito formalizando la tacha, con explanación de los motivos y exposición de los hechos circunstanciados que quedan expresados; y el presentante del instrumento contestará en el quinto día siguiente, declarando asimismo expresamente si insiste o no en hacer valer el instrumento y los motivos y hechos circunstanciados con que se proponga combatir la tacha”.
Artículo 441.- “Si en el segundo caso del artículo precedente, quien presente el instrumento manifestare que insiste en hacerlo valer seguirá adelante la incidencia de tacha, que se sustanciará en cuaderno separado. Si no insistiere, se declarará terminada la incidencia y quedará el instrumento desechado del proceso, el cual seguirá su curso legal”. (Énfasis y subrayado propio).

Bajo estos enunciados y adminiculados al artículo 442 del Código de Procedimiento Civil, que contempla las 16 reglas para la sustanciación de la tacha incidental, ha de advertirse que ello constituye un procedimiento especial que si bien es autónomo respecto al juicio principal, lo es con relación a su procedimiento, por tanto, debe entenderse que la estructura procesal de la tacha propuesta incidentalmente es de interpretación restrictiva.
Con relación a ello, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 14 de diciembre de 2021, expediente 2018-000616, determinó lo siguiente:

“Ahora bien, preliminarmente y antes de entrar a la resolución de la presente delación, esta Sala considera obligatorio referirse al procedimiento de tacha incidental de falsedad, dado que el juez de alzada como cuestión jurídica previa, repuso la causa al estado de su sustanciación, y en tal sentido el procedimiento de tacha incidental de falsedad, el cual como lo refleja su nombre, amerita un procedimiento principal donde se proponga la incidencia, es decir, admitida la demanda, por alguna circunstancia se presenta la incidencia de tacha y como consecuencia de apertura un cuaderno separado y en éste se lleva a cabo un procedimiento especial, a tenor de lo previsto en los dieciséis (16) particulares del artículo 442 del Código de Procedimiento Civil, que constituye una norma procesal de excepción, de interpretación restrictiva y de carácter obligatorio en su cumplimiento por parte del juez”. (Resaltado y añadido propio).

Nótese, que al ser de interpretación restrictiva las reglas en la instrucción de la tacha incidental, el juez está obligado a dar estricto cumplimiento a las mismas, de lo contrario, la violación a alguna forma esencial, acarrearía la reposición y/o nulidad del procedimiento al estado en el cual se dé cumplimiento a la regla quebrantada u o omitida, dado que las infracciones están vinculadas estrechamente al derecho a la defensa, (véase también sentencia número 2, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11 de enero de 2006).
Entonces, una vez propuesta la tacha, el tachante tiene la carga de formalizarla mediante escrito al quinto día siguiente de dicha proposición, y el presentante del documento impugnado contestará al quinto día siguiente -de la formalización- declarando a su vez si insiste en hacer valer o no el instrumento, acotando, que ambas partes tanto en la formalización como con la contestación a ésta, deben cumplir con su carga de explanar los motivos y exposición de hechos circunstanciados en los cuales sustentan sus respectivos escritos.
De haber contestación a la formalización de la tacha, pueden generarse dos situaciones particulares, las cuales fueron descritas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia número 2 antes referida, de fecha 11 de enero de 2006, que estableció lo siguiente:

“En el procedimiento incidental de tacha, al momento de contestar la formalización de la misma, pueden generarse dos situaciones particulares: i) si no se insiste en hacer valer el instrumento, se declarará terminada la incidencia y quedará éste desechado del procedimiento (artículo 441 del Código de Procedimiento Civil) y; ii) dándose contestación a la formalización de la tacha y habiéndose insistido en hacer valer los documentos, quedan abiertas las situaciones jurídicas a que se refieren los ordinales 2º y 3º del artículo 442 del Código de Procedimiento Civil, que al tenor señalan, respectivamente que…”.

Debe entenderse entonces que en los dos supuestos a los que aludió la Sala, converge un acto procesal sine qua non que no es otro que la contestación, es decir, la insistencia en hacer valer el instrumento va de la mano con la contestación, pues a falta de ésta última no puede continuarse con la incidencia, lo que se corresponde con lo dispuesto en el artículo 440 del Código de Procedimiento Civil, que estatuye: “…y el presentante del instrumento contestará al quinto día siguiente, declarando asimismo expresamente si insiste o no en hacer valer el instrumento…”, dejando claro el legislador en el empleo del adverbio “asimismo” que la carga es contestar y hacer valer el instrumento, en caso que se quiera continuar con la incidencia de tacha. Así se precisa.
En el presente caso, una vez fue formalizada la tacha -en fecha 7 de diciembre de 2022- el tribunal de cognición profirió un auto fechado 02 de octubre de 2023, mediante el cual admitió la tacha propuesta conforme al artículo 441 del Código de Procedimiento Civil, ordenó el emplazamiento del co-demandado AGOSTINHO ASDRÚBAL DE MATOS, para que compareciera al tribunal dentro de los cinco (5) días siguientes a la constancia en autos de la práctica de su citación; ante ello, la recurrida, una vez advirtió de los errores cometidos, optó en la providencia -hoy apelada- de fecha 13 de noviembre de 2023, por revocar por contrario imperio dicho auto de admisión solo en lo que respecta al emplazamiento y contestación de la parte co-demandada y anular todas las actuaciones subsiguientes realizadas en el cuaderno de tacha incidental.
Sin embargo, tal y como está redactado el particular “segundo” de la providencia apelada pareciese que puede generar confusión, ya que si bien es cierto que la recurrida anuló todas las actuaciones realizadas en el cuaderno de tacha, refiere seguidamente que es solo en lo que respecta al emplazamiento y contestación de la parte co-demandada AGOSTINHO ASDRÚBAL DE MATOS. En efecto, en dicha providencia se asentó (folios 117 al 125), lo siguiente:
“SEGUNDO: “La nulidad de todas las actuaciones realizadas en el presente cuaderno de tacha incidental, desde el auto de admisión de la tacha incidental, es decir, desde el 02 de octubre de 2023 (inclusive), solo en lo que respecta al emplazamiento y contestación de la parte co-demandada, ciudadano AGOSTINHO ASDRUBAL DE MATOS, a la Incidencia (SIC) de Tacha (SIC) propuesta por la parte actora”.

No obstante ello, hay que indicar que el auto que admitió la tacha incidental no está expresamente regulado en las reglas de sustanciación de la tacha propuesta incidentalmente, pues el legislador puso en cabeza del tachante la carga de formalizarla en el tiempo establecido para ello y en cabeza del presentante del instrumento tachado, la contestación y la insistencia de hacer valer o no el documento. Y se infiere que no dispone la norma de un auto de admisión como si de un juicio se tratara –a pesar de ser un procedimiento autónomo y especial- porque las partes ya se encuentran a derecho y solo deben cumplir con sus cargas procesales en modo y tiempo, es decir, una vez se ve presentó la incidencia de tacha (anuncio), se dio apertura al cuaderno separado y se formalizó la tacha en tiempo hábil para ello, debía el co-demandado contestarla al quinto día siguiente a aquél e instruir el procedimiento especial conforme a las reglas del artículo 442 del Código de Procedimiento Civil. De lo contrario, no existiendo contestación, el tribunal debía aplicar las consecuencias que ha establecido el legislador para ello. Así se precisa.
Corolario, pudo observarse que aún y cuando el tribunal de cognición subsanó los errores que cometió cuando “admitió” la tacha incidental, en cuanto al emplazamiento y lapso de contestación de la tacha, no es menos cierto que ha debido anular el auto de admisión en su totalidad que no ha debido dictar y retrotraer la incidencia al estado de verificar si en efecto, el co-demandado cumplió con su carga procesal, por tratarse de una forma esencial que con carácter restrictivo ha de interpretarse, por lo que, el recurso ordinario de apelación que ejerciera el abogado Giuseppe Brandi Cesarino, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra del auto de fecha 13 de noviembre de 2023, que revocó parcialmente el auto de admisión de tacha incidental, será declarado con lugar, declarándose nulas todas las actuaciones subsiguientes al 02 de octubre de 2023, inclusive, quedando así modificado el auto de fecha 13 de noviembre de 2023, tal como se declarará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Así se decide.

DEL MÉRITO DE LA INCIDENCIA
Resuelto lo anterior, ha de advertirse que con la declaratoria con lugar que antecede, el juicio se halla en un estado de ficción legal que no es otro que el momento en el cual el tachante consignó su escrito formalización en fecha 07 de diciembre de 2022, pudiéndose evidenciar que corre en copia simple diligencia de fecha 07 de diciembre de 2022, suscrita por la parte co-demandada haciendo valer el instrumento objeto de impugnación (folios 36 y 37) , sin embargo, como ya se dijo, esta actuación guarda estrecha relación con la contestación a la formalización de la tacha, misma que no fue consignada sino hasta el 03 de noviembre de 2023, según el tribunal de cognición, es decir, casi un año después de la formalización, lo que sin lugar a dudas no se corresponde con el tiempo señalado en el artículo 440 del Código de Procedimiento Civil, tampoco pasa por alto quien juzga que el artículo 442 ibidem en su numeral 2, establece que la falta de contestación producirá el efecto que da el código a la inasistencia del demandado al acto de contestación, no obstante ya la jurisprudencia ha desarrollado esta circunstancia y ha dictaminado que la falta de contestación equivale a un desistimiento del documento. Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 22 de septiembre de 2004, expediente 000-851, determinó:
“Presentada la formalización se abre un lapso de cinco días para que el presentante del documento tachado dé contestación a la incidencia. En caso de que no se dé contestación o se manifieste que no insiste en el documento tachado, no se seguirá adelante con la incidencia, estimándose que desiste de ello, desechándose el instrumento objeto de la tacha; si por el contrario persiste, se continuará con la incidencia la cual deberá tramitarse por cuaderno separado”. (Énfasis propio).

En tal sentido, al observarse que la parte co-demandada AGOSTINHO ASDRÚBAL DE MATOS, no dio contestación en tiempo a la formalización de la tacha el documento que fuere objeto de impugnación, esto es: poder autenticado ante la Notaría Pública Quinta del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, en fecha 25 de julio de 2022, bajo el número 2, tomo 6 hasta el 8 de los libros de autenticaciones llevados por esa oficina notarial, por lo que el referido instrumento deberá desecharse del juicio y queda así terminada la incidencia de tacha incidental que incoara el abogado Giuseppe Brandi Cesarino, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, sucumbiendo entre tanto el recurso ordinario de apelación propuesto para la representación judicial de la parte co-demandada, en contra de la sentencia proferida en fecha 13 de noviembre de 2023, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, tal como se declarará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Así finalmente se decide.
Capítulo V
DISPOSITIVO
En virtud de las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
Primero: SIN LUGAR el recurso ordinario de apelación propuesto para la representación judicial de la parte co-demandada, en contra de la sentencia proferida en fecha 13 de noviembre de 2023, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Segundo: CON LUGAR el recurso procesal de apelación ejercido por el abogado Giuseppe Brandi Cesarino, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra del auto de fecha 13 de noviembre de 2023, que revocó parcialmente el auto de admisión de tacha incidental, y en consecuencia, NULAS todas las actuaciones subsiguientes al 02 de octubre de 2023, inclusive, quedando así MODIFICADO el auto de fecha 13 de noviembre de 2023.
Tercero: Se DESECHA el instrumento poder autenticado ante la Notaría Pública Quinta del municipio Chacao del estado Bolivariano de Miranda, en fecha 25 de julio de 2022, bajo el número 2, tomo 6 hasta el 8 de los libros de autenticaciones llevados por esa oficina notarial, quedando así TERMINADA la incidencia de tacha incidental que incoara el abogado Giuseppe Brandi Cesarino, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora
Cuarto: Se condena en costas a la parte co-demandada, AGOSTINHO ASDRÚBAL MATOS, conforme a lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Quinto: Se ordena la notificación de las partes de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Sexto: Déjese copia certificada de la presente decisión, para darle cumplimiento a lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Séptimo: Remítase el presente expediente a su tribunal de origen en su debida oportunidad legal.

PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los quince (15) días del mes de mayo de 2024. Años 214º de la Independencia y 165º de la Federación.
El Juez Superior

Raúl Alejandro Colombani

El Secretario

Carlos Lugo
En esta misma fecha, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.), se publicó y registro la anterior decisión.
El Secretario

Carlos Lugo
RAC/CL
Asunto: AP71-R-2023-000648

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUE