REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA








PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, cuatro (4) de noviembre de 2024
214º y 165º

ASUNTO: AP41-U-2024-000102 SENTENCIA INTERLOCUTORIA N°114/2024

Recurrente: “CARROFERTA MEDIA GROUP, C.A.”, domiciliada en Caracas, e inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 19 de septiembre de 2004, bajo el N° 6, Tomo 967-A.

Administración Tributaria Recurrida: Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario.
I
RELACIÓN CRONOLÓGICA

En fecha 10 de octubre de 2024, se recibió ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional y subsidiariamente medida cautelar innominada, por el ciudadano Carlos Jesús Prato D’Armas, titular de la cédula de identidad N° V-5.960.372, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 111.508, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil CARROFERTA MEDIA GROUP,C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, en fecha 19 de septiembre de 2004, bajo el N° 6, Tomo 967-A, contra el Acto Administrativo N° SIB-DSB-CJ-PA-05682 de fecha 27 de agosto de 2004, emitida por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN).
Recibidos los anteriores recaudos por distribución, este Órgano Jurisdiccional dio entrada al referido recurso en fecha 21 de octubre de 2024, ordenando las notificaciones de ley.
Posteriormente, el 28 de octubre del año en curso, el apoderado judicial de la recurrente presentó escrito de reforma al recurso contencioso tributario, sobre el cual este Tribunal tomó nota en fecha 31 de octubre de 2024, ordenando librar las respectivas notificaciones quedando sin efecto aquellas libradas el 21 de octubre de 2024.
Así las cosas, procede este Tribunal a pronunciarse sobre la acción de amparo cautelar intentada de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en los siguientes términos:
I
DE LA ADMISIÓN PROVISIONAL

De acuerdo con lo señalado por la Jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con motivo del caso Marvin Sierra, Sentencia Nº 402 del 20 de marzo de 2001, en la cual la Sala indicó que en aquellos casos en los cuales sea interpuesto un recurso contencioso de anulación conjuntamente con una acción cautelar de amparo constitucional, el Órgano Jurisdiccional deberá decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los solos fines de revisar la petición cautelar de amparo constitucional; a tal efecto corresponderá examinar las causales de inadmisibilidad de los recursos de nulidad, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 5, parágrafo único de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuestión que será verificada en una decisión posterior al momento de la admisión definitiva que se realice en atención a lo previsto en los artículos 259 y 266 del vigente Código Orgánico Tributario.
Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado la posibilidad de que los Tribunales Contenciosos puedan admitir provisionalmente el recurso del cual se trate, con el fin de resolver aspectos que se le planteen durante el proceso, Sentencia N° 01636 del 30 de septiembre de 2004, caso Panadería y Pastelería Sierra Nevada C.A., manifestando lo siguiente:
“(…) la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil (…)”
De lo anterior se desprende, que puede el Juez Contencioso Tributario admitir provisionalmente el recurso en los términos arriba señalados, a los efectos de pronunciarse acerca de la solicitud de medida cautelar y aún decretar la procedencia de dicha medida sin notificar a las partes sin que se viole el derecho a la defensa, por cuanto existe la posibilidad de oponerse de acuerdo a lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.
Aplicando analógicamente dicho criterio al caso de autos, el Tribunal considera necesario decidir sobre la admisión provisional del presente Recurso Contencioso Tributario, a los fines de pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, sin proferir pronunciamiento en lo que respecta a la caducidad de la acción. Es una resolución provisional que no sustituye el pronunciamiento definitivo a que se contrae el artículo 293 del Código Orgánico Tributario ni trae como consecuencia la apertura del lapso probatorio previsto en el artículo 294 eiusdem.
En consecuencia, pasa este Tribunal a decidir sobre la admisión provisional del recurso interpuesto, solo a los fines de pronunciarse sobre la acción de amparo cautelar constitucional incoada por la recurrente.
En el caso de autos están cumplidos los requisitos de admisibilidad como son la cualidad del recurrente al probar el interés legítimo personal y directo en el ejercicio de la acción por parte de la sociedad mercantil Carroferta Media Group, C.A., contra la cual va dirigido el acto y vía de hecho impugnados y la legitimidad de su apoderado, así como la competencia del Tribunal tanto por la materia (tributaria) como por el territorio, al ocurrir el hecho en la jurisdicción de este Tribunal, razón por la cual se admite provisionalmente el recurso.
III
DE LA ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR

Del escrito de reforma presentado y cursante en autos, se desprenden las siguientes fundamentaciones de hecho y de derecho:
En primer lugar, en cuanto a la procedencia del amparo solicitado, expresó que “…ha sido reconocida por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras, en sentencias Nros. 1725 de fecha 5 de noviembre de 2003, caso: Rolamargon, C.A. y 1454 del 3 de noviembre de 2011, caso: Arquimides José Sánchez Rodríguez, siendo suficiente para el otorgamiento del amparo cautelar, el señalamiento de los derechos o garantías que se consideran violados o amenazados y el peligro que se producirá de no obtenerse una decisión inmediata que los tutele, lo cual es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en la Carta Magna, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.”
Señala que “…además de las expresadas razones de fondo que serían suficientes para la procedencia del amparo cautelar, se presenta de forma elocuente el quebrantamiento grosero del derecho a la defensa y al debido proceso, así como de la presunción de inocencia, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que la Administración Tributaria se apartó completamente del procedimiento reglado establecido en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Instituciones del Sector Bancario del año 2014.”
Afirma que “…la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) se fundamentó en cargos o imputaciones que nunca le fueron notificados a [su] representada previamente, especialmente de las objeciones efectuadas a sus balances y estados de resultado y, de los cuales nunca se pudo defender, antes de la producción y de la ejecución misma de la de revocatoria del Registro de Proveedor de Puntos de Venta e inminente cese de operaciones, por tal motivo solicit(ó)sea declarado Procedente el amparo cautelar y se restablezca prontamente la situación jurídica infringida, es decir, que cese de inmediato la violación de los derechos constitucionales de mi mandante, a saber: a la defensa y al debido proceso, a la presunción de inocencia, al trabajo, a la propiedad, a la libertad económica, a la igualdad, a la capacidad contributiva y a la no confiscatoriedad del tributo, consagrados en los artículos 49 (los dos primeros), 87, 115, 112, 21, 316 y 317, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En cuanto al derecho a la defensa y al debido proceso, considera que “…En la causa bajo estudio, sin haberse hecho una inspección, sin Audiencia de la parte, sin la opinión vinculante del Ministerio de Finanzas, y sin procedimiento previo, la Administración impuso la máxima sanción, esto es, la revocatoria del Registro de Proveedor de Puntos de Venta, y la exigencia de una contribución que se excede abiertamente de los parámetros fijados en la ley, lo cual implica la imposición de una sanción, sin que se hubiere iniciado procedimiento alguno, lo cual evidentemente lesiona el derecho a la defensa de la accionante.”
Agrega que “…se han materializado manifestaciones de voluntad por parte de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), sin que haya mediado un procedimiento legalmente establecido, y se ha violado el derecho constitucional a la defensa de mi representada, por no permitir que se aporten pruebas necesarias dentro del inexistente procedimiento administrativo.” Invoca sentencias a su favor.
En ese orden de ideas, denuncia la violación del derecho al trabajo “…debido a que el cierre inminente de su establecimiento le impide poder ejercer su derecho constitucional al trabajo en la actividad de su preferencia, consagrado en el artículo 87 de la Carta Magna, pues ha invertido su patrimonio en el referido establecimiento, conllevando esto a una reducción o merma importante de su patrimonio de forma grave, al no tener otro ingreso; violándose asimismo indirectamente el derecho al trabajo de sesenta y tres (63) empleados cuyo sustento y el de sus familias depende de la empresa actora, en caso de producirse el cese de las operaciones de la sociedad mercantil producto de la revocatoria impugnada.”
Además, denunció la violación del derecho a la propiedad y a la libertad económica, por cuanto “…al no permitírsele hacer uso de los bienes que se encuentran dentro del establecimiento que le fue cerrado indefinidamente producto de la revocatoria del Registro de Proveedor de Puntos de Venta y de ese modo tampoco poder explotar su negocio, se le impide no sólo cumplir con las obligaciones contraídas, entre otras, con los trabajadores y los clientes, vulnerándose así su derecho a ‘dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia’…”
Del mismo modo, denuncia que “…la vía de hecho contenida en el Estado de Cuenta impugnado vulnera el principio de la capacidad contributiva contemplado en el artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido a la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad económica de los contribuyentes, atendiendo a la elevación del nivel de vida de la población, dado que la legislación aplicable al caso concreto estableció un límite máximo de Dos Mil Unidades Tributarias (2000 U.T.), al cual la Administración debe ceñirse y no pretender cobrar una contribución equivalente a Cuarenta y Cinco Mil Unidades Tributarias (45.000 U.T.), alejándose en demasía a los postulados constitucionales y afectando con ello gravemente la capacidad contributiva de (su) representada.” Invoca sentencias a su favor.
Expone que se vulneró el principio a la no confiscatoriedad por cuanto “…la Administración al modificar elementos sustanciales del tributo legalmente establecido, como lo son el quantum y los modos de causación y pago, vulneró dicha garantía constitucional y, por lo tanto, se encuentra demostrada la presunción del buen derecho de mi representada. (Vid., sentencia de la Sala Político-Administrativa Nro. 00056 del 18 de enero de 2006, caso: Colegio Venezolano de Agentes de la Propiedad Industrial (COVAPI).”
Por último, denuncia la vulneración del derecho a la igualdad “…previsto en el artículo 21 de la Carta Magna, toda vez que las otras empresas que se encuentran autorizadas para proveer puntos de venta, sus Registros tienen una duración de tres (3) años, tal y como lo establece clara y expresamente la ley, a los que se les permite operar y ejercer la actividad económica de su preferencia por el referido lapso.”
En cuanto al periculum in mora, el apoderado judicial de la accionante arguye que “…para la procedencia del amparo constitucional cautelar, es determinable por la sola verificación del fumus boni iuris, pues, con la acreditación suficiente de que existen violaciones de orden constitucional, como ocurre en el caso de [su] representada, al revocar el Registro de Proveedor de Puntos de Venta por la supuesta extemporaneidad en la solicitud de renovación y al exigir un aporte cuyo quantum no se corresponde con la previsión legal y lo que es peor, en ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para ello, vulnerando además el derecho a la defensa ante objeciones a la situación financiera de la empresa sin el contradictorio, sin poder alegar ni promover pruebas para desvirtuar la determinación de la Administración, lo cual es manifiestamente inconstitucional, por lo que se configura el fumus boni iuris, debiendo protegerse ipso facto a la sociedad mercantil Carroferta Media Group, C.A., por cuanto existe el riesgo grave, cierto y realizable de causar la ejecución del acto administrativo impugnado daños irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, como es la gravísima afectación de sus operaciones e incluso el cese de sus actividades, trayendo consecuencias negativas para [mi] representada, sus empleados y clientes, así como para el sector en general.”
Por todo lo anterior, solicita que sea declarado“…i) procedente el amparo cautelar y, en consecuencia, suspender los efectos de la Resolución Nro. SIB-DSB-CJ-PA-05682 de fecha 27 de agosto de 2024 y del Estado de Cuenta del mes de octubre del citado año, emanados de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), hasta que se decida el fondo de la presente causa, permitiendo de esta manera la continuidad de las actividades de [su] mandante en total apego a la norma legal existente y ordene a la indicada Superintendencia abstenerse de ejecutar esos actos mientras dure el juicio principal…”
IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la solicitud de amparo constitucional cautelar intentada por la sociedad mercantil CARROFERTA MEDIA GROUP, C.A., ante la presunta violación de los derechos y garantías constitucionales relacionados con el derecho al debido proceso, al procedimiento legalmente establecido, a la propiedad, libertad económica, al principio de no confiscatoriedad e igualdad protegidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Delimitado lo anterior, el Tribunal se permite revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, al concretarse una serie de actuaciones materiales, las cuales impiden el normal desenvolvimiento de la actividad económica de las sociedades recurrentes, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.
Por tanto, debe analizarse el fumus boni iuris con el objeto de concretar la existencia de la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la recurrente, para lo cual es necesario, no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales de quienes pretenden ser amparados, mediante esta tutela especial y expedita.
En cuanto al periculum in damni, este Tribunal actuando en protección constitucional, debe resaltar, que en estos casos, generalmente es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por naturaleza de los intereses debatidos deba preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Además se debe señalar, que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo Justicia en sentencia N° 00402 de fecha 20 de marzo de 2001 (caso Marvin E. Sierra Velasco), fijó el trámite que debe aplicarse en estos supuestos, señalando al efecto lo siguiente:
“…resulta de obligada revisión el trámite que se le ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.

Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.

Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.
Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.
Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este Máximo Tribunal, previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico.
En conclusión, propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso-administrativa de nulidad, pasará la Sala, una vez revisada la admisibilidad de la acción principal, a resolver de inmediato sobre la medida cautelar requerida; debiendo abrirse cuaderno separado en el caso de acordarse la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá junto con la pieza principal, contentiva del recurso de nulidad, al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se continúe la tramitación correspondiente. Así se decide.”

Igualmente, la Sala Constitucional ha resaltado que el Juez en el caso del amparo cautelar, en razón de la inmediatez, debe pronunciarse el mismo día en el cual recibe el recurso contencioso tributario. Así, mediante decisión número 1533 del 13 de octubre de 2011, señaló:
“Ve con preocupación esta Sala que se hagan esos señalamientos, cuando de haberse ejercido el recurso contencioso tributario, conjuntamente con acción de amparo, ha podido ese mismo tribunal, de habérsele asignado la causa por distribución, haber actuado con la misma celeridad con que actuó en el presente asunto; es decir, haber decretado el mismo día en que se hubiese introducido el recurso contencioso tributario, conjuntamente con la acción de amparo, una medida de suspensión de efectos de la Resolución cuestionada, permitiendo de esa forma seguir con el proceso ordinario establecido en la legislación especial tributaria.

En cuanto a la aplicación de la potestad cautelar por parte de los jueces contencioso tributarios, y de los mecanismos y formas de ejercicio, se pronunció la Sala Político Administrativa de este Tribunal Supremo de Justicia al señalar en su sentencia N° 1725/2003 de 5 de noviembre que:

“Pudo observar esta Sala que la finalidad perseguida por la accionante con la acción de amparo cautelar ejercida, tiene como fundamento suspender la ejecución del acto, vale decir, que la Administración Aduanera y Tributaria no pueda exigir el cumplimiento del acto emanado de ella; en este sentido, debe precisarse que tal petición de inadmisibilidad formulada por la accionada, pudo haber sido declarada procedente bajo la vigencia del derogado Código Orgánico Tributario de 1994, que consagraba en su artículo 189, la suspensión opelegis de los efectos del acto recurrido con la interposición del recurso contencioso tributario, en cuyo caso bastaba a los contribuyentes ejercer dicho recurso para enervar la ejecución inminente del acto; sin embargo, tal disposición normativa fue eliminada por el legislador al promulgar el vigente Código Orgánico Tributario (2001), el cual no establece dicho efecto suspensivo para el caso del ejercicio del recurso contencioso tributario.
Conforme con lo anterior y tal como fue decidido por el juez a quo, no bastaba a la sociedad mercantil accionante ejercer la vía ordinaria del recurso contencioso tributario para lograr la suspensión del acto sino que, según la gravedad de la lesión invocada, debía ésta optar por la vía del amparo cautelar, las medidas cautelares innominadas o bien por ambas en forma subsidiaria, tal como lo hizo en el caso de autos; por tales motivos, debe esta alzada concluir en que el pronunciamiento del Tribunal de la causa sobre dicho particular estuvo en todo momento apegado a derecho. Así se declara.

(…)

Tal y como se ha señalado a lo largo de la presente decisión, fue y ha sido jurisprudencia pacífica y reiterada de la Sala Político Administrativa, tanto de la extinta Corte Suprema de Justicia como del ahora Tribunal Supremo de Justicia, el criterio conforme al cual cuando la acción de amparo hubiere sido ejercida conjuntamente con el recurso contencioso administrativo o la acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ésta reviste un carácter accesorio de la acción principal, al punto de que la competencia para conocer de dicha medida de tutela viene determinada por la acción principal; en consecuencia, surge evidente el carácter cautelar impreso al amparo así ejercido, entendiéndose por tal que la finalidad de la misma es otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos y garantías constitucionales, una protección temporal, pero inmediata, dada la naturaleza de la lesión, que permita la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriese la violación o amenaza y hasta tanto se dicte la decisión definitiva en el juicio principal (ver sentencia de esta Sala, N° 402 del 20/03/01).

Asimismo, al afirmarse el carácter cautelar e instrumental que ostenta el amparo cautelar respecto de la pretensión de fondo debatida en el juicio, se estima posible asumir a dicha solicitud en idénticos términos que una medida cautelar, salvando las diferencias propias que separan a cada una de ellas, visto que la primera persigue el restablecimiento de verdaderos derechos y garantías constitucionales, lo que le imprime un carácter aún más apremiante respecto a su decisión. Lo anterior, no es óbice para que el juez contencioso administrativo en ejercicio de sus amplios poderes cautelares pueda decretar una medida cautelar ante la violación de derechos y garantías constitucionales, en atención a la inmediatez y celeridad que debe observarse a los fines de atacar y remediar tales trasgresiones.

Conforme con los razonamientos precedentes, debe el juez al decidir el amparo cautelar revisar los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, naturalmente adaptándolos a las características propias del amparo en razón a los derechos presuntamente vulnerados; verificando, en consecuencia, la presunción grave de violación del derecho constitucional que se alega como vulnerado y, el peligro que se produciría de no obtenerse una decisión inmediata que tutele el derecho lesionado, el cual vendrá determinado con la sola verificación del requisito anterior, por cuanto al existir la presunción grave de violación de un derecho o garantía de rango constitucional, que per se debe restituirse inmediatamente, descuella la convicción de que debe restituirse a la menor brevedad tal derecho o garantía, ante el riesgo inminente de que la lesión se convierta en irreparable. Finalmente debe el juez velar porque su pronunciamiento se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino que los argumentos y las pruebas de los hechos sean concretos, haciendo nacer la firme convicción del perjuicio en los derechos y garantías del accionante.

(…)

Ahora bien, no obstante la decisión anterior debe la Sala pronunciarse respecto a lo dicho por el a quo acerca de la inepta acumulación de pretensiones cautelares formuladas en el presente caso, al ser ejercidas en forma conjunta y sin carácter subsidiario tanto la acción de amparo cautelar objeto de la presente apelación como la medida innominada de suspensión de efectos a tenor de lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil; en este sentido la Sala disiente del pronunciamiento del a quo, en virtud de que es criterio pacífico y reiterado de esta Sala, la circunstancia conforme a la cual cuando se hubiere solicitado ambas protecciones cautelares sin darles a éstas un carácter subsidiario la una respecto de la otra, el amparo cautelar resulta inadmisible de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; ello en atención a que la accionante hizo uso de dos vías procesales alternas para tutelar sus derechos y garantías constitucionales. En tal sentido, esta Sala revoca el fallo apelado en lo que concierne al referido punto. Así se declara.”.

Por tanto, insistimos, considerar la acción de amparo como la única vía para resarcir una situación jurídica infringida, y como la única forma de aplicar una justicia oportuna, podría vaciar de contenido el sistema procesal articulado para avanzar en la consecución de un estado democrático y social de derecho y de justicia tal y como lo plantea nuestra Constitución; camino que se obstaculiza al tener que conocer de acciones de amparo que han podido resolverse por vías ordinarias, retardando la resolución de asuntos cuya vía idónea sí es la acción de amparo.”

La Sala Constitucional, posteriormente, ratificó el criterio sobre la oportunidad para que el Juez se pronuncie sobre la cautelar de amparo en materia tributaria, mediante sentencia número 1040 del 17 de julio de 2012, al señalar:
“Por tanto, considera esta Sala que los accionantes en amparo pudieron haber ejercido acciones establecidas en el ordenamiento jurídico, distintas a la acción autónoma de amparo, donde cualquier Tribunal de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pudo haber decretado el mismo día en que se hubiese introducido el recurso contencioso tributario, conjuntamente con la acción de amparo, una medida de suspensión de efectos de los actos administrativos cuestionados, permitiendo de esa forma seguir con el proceso ordinario establecido en la legislación especial tributaria.”
Ahora bien, vistas las anteriores actuaciones, este Tribunal, realiza las siguientes consideraciones, con la advertencia de que el sentenciador deberá cuidar que el análisis que realice no se traduzca en una declaratoria concreta respecto a la legalidad o no del acto impugnado, cuestión que constituiría un “prejuzgamiento” respecto al fondo del juicio, contrario a los caracteres de provisionalidad, reversibilidad y accesoriedad que definen a este tipo de amparo. (Vid. sentencias de la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal Nros. 0183 y 01280 de fechas 14 de febrero de 2008 y 23 de noviembre de 2016, casos: Banesco, Banco Universal C.A. y Banco Activo C.A. Banco Universal, respectivamente).
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, define el Estado como un Estado social de derecho y de justicia, que propugna una serie de principios y valores, sin pretender negar los valores y fines del Estado liberal, como la libertad y la igualdad, al contrario, los asume y les da una dimensión humana y se persigue hacerlos efectivos dándole una base y contenido material. Así, el proceso en un Estado social de derecho y de justicia no puede buscar otra cosa que la verdad y la justicia, privilegiando la actividad probatoria, debiendo hacerla inmaculada, transparente, idónea, responsable, igualitaria, accesible y dinámica, siendo actualmente la regla que el juez deba sentenciar conforme a lo alegado y probado en la causa.
Dicho esto, este Tribunal considera necesario analizar, en primer término, el requisito del fumus boni iuris, ello con el objeto de concretar la existencia de una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados por la parte actora, para lo cual deberá atenerse no a un simple alegato de perjuicio sino a la efectiva argumentación y acreditación de hechos concretos que lleven a presumir seriamente la denunciada transgresión.
En segundo lugar, corresponderá revisar la existencia del periculum in mora o el daño que le pudiera causar en caso de no obtener la protección cautelar, determinable, según jurisprudencia reiterada de la Sala Político Administrativa, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho o garantía de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos por el Texto Constitucional, habrá de conducir a la preservación, in limine, de su pleno ejercicio, dada la naturaleza de los intereses debatidos en tales casos y el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte presuntamente afectada en sus derechos.
En el caso de autos, se denuncia la
“…violación del derecho a la defensa y al debido proceso, a la presunción de inocencia, así como a la propiedad de mi mandante, al no tener la posibilidad de defenderse y conocer a ciencia cierta el por qué la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN) arbitrariamente revocó su registro de operaciones (Registro de Proveedor de Puntos de Venta), generándole un estado de incertidumbre y nerviosismo bastante agudo.
La presunción de buen derecho resulta probada por el acto administrativo dictado por la autoridad competente que le autorizó para realizar las actividades como Proveedor de Puntos de Venta desde el año 2018, de manera pacífica e ininterrumpida, pues ha venido realizando tales operaciones y actividad en total apego a la normativa existente, y sin que haya estado sometida a ningún tipo de sanción por parte del ente regulador.

En consecuencia, siendo que están plenamente demostradas las diversas violaciones constitucionales y legales sobre todo en estos momentos de auge y apoyo a los emprendimientos como política de Estado, es evidente que con dicha conducta de parte de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), (su) representada se encuentra en estado de absoluta indefensión ante la obstaculización de los derechos más elementales que garantizan el Estado de Derecho…”

Por lo cual consideran que tal situación conlleva a la violación del debido procedimiento administrativo, lo cual es violatorio del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual dispone:
“Artículo 49.-El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. (…)”.

Sobre la referida norma constitucional, debe destacarse el criterio pacífico sostenido por el Máximo Tribunal de la República referente, a que los derechos a la defensa y al debido proceso comprenden, entre otros: 1) el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna si el administrado no cuenta con esta posibilidad; 2) el derecho a ser notificado de la decisión administrativa a los efectos de que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio y a conocer los hechos que se le imputan; 3) el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; 4) el derecho que tiene el administrado a presentar, controlar y contradecir pruebas en el procedimiento; 5) el derecho que tiene el particular a ser informado de los recursos y medios de defensa; y 6) el derecho a recurrir la decisión que considere gravosa a sus intereses, todo esto conforme a lo previsto en el citado artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Vid., sentencia de la Sala Político Administrativa número 01678 del 25 de noviembre de 2009, caso: Manuel Rosales Guerrero, ratificada entre otros, en los fallos números 00693, 00351, 00875, 01147 y 00308, de fechas 7 de julio de 2016, 22 de junio, 1° de agosto, 25 de octubre de 2017 y 15 de marzo de 2018, casos: General Motors Venezolana, C.A.; Wonke Occidente, C.A.; Somury Diseños en Piel, C.A.; Fivenca Casa de Bolsa, C.A. y BFC Banco Fondo Común, C.A. Banco Universal, en ese orden).
En el caso de autos, de la simple constatación de las actas que conforman el presente asunto, se deduce una vulneración del derecho al debido proceso, al denunciarse el ejercicio de una actividad sancionatoria sin la aplicación del procedimiento establecido para tal actuación; razón por la cual, estima este Tribunal, sin que ello prejuzgue sobre el fondo del asunto debatido, que preliminarmente surge una presunción de buen derecho a favor de la recurrente (fumus boni iuris); ya que de lo anteriormente expuesto, se desprende una presunción grave de vulneración y limitación de las garantías constitucionales antes reseñadas. Así se declara.
Del mismo modo, corresponde al Juez de la jurisdicción Contencioso Tributario, al momento de conocer de un amparo cautelar, determinar si con el medio de prueba empleado se verifica la presunción grave de la violación o de la amenaza de violación a un derecho o garantía constitucional, a objeto de pronunciarse sobre la procedencia del amparo cautelar entre tanto transcurre y se decide el juicio principal, en esta oportunidad procesal se observa que la Sociedad Mercantil accionante alega que “…la ejecución del acto administrativo impugnado daños irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva, como es la gravísima afectación de sus operaciones e incluso el cese de sus actividades, trayendo consecuencias negativas para [su] representada, sus empleados y clientes, así como para el sector en general.
Complementando que “…Frente a ese escenario, con vista en la normativa y la jurisprudencia citadas, la actuación administrativa trasgrede derechos constitucionales que vician de nulidad tal actuación y que requieren de protección constitucional conforme a lo preceptuado en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.”
Aunado a que “…de materializarse por vía ejecutiva, el cobro de la supuesta deuda determinada en la Resolución impugnada, que además se trata de una ingente suma de dinero que asciende a la cantidad de Cuatro Mil Ciento Doce Millones Seiscientos Mil Bolívares (Bs. 4.112.600,00), correspondiente a los meses comprendidos entre febrero de 2023 y febrero de 2024, por concepto de aportes, más el período comprendido entre marzo y agosto de 2024, cuyo monto no se especifica en dicho acto, pero en el Estado de Cuenta relativo al mes de octubre de 2024 se refleja el saldo de Siete Millones Doscientos Noventa y Un Mil Bolívares (Bs. 7.291.000,00); sin duda alguna se produciría una grave lesión del derecho a la propiedad de (su) representada, consagrado en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de los principios de la capacidad contributiva y de la no confiscatoriedad del tributo, contenidos en los artículos 316 y 317, respectivamente, de ese Texto Constitucional, pues el patrimonio de la compañía se vería severamente afectado como consecuencia del pago de una contribución manifiestamente inconstitucional.”
Es por ello que, al haberse verificado el requisito de la presunción de buen derecho exigido con el objeto de acordar la protección cautelar solicitada por la Sociedad Mercantil CARROFERTA MEDIA GROUP, C.A., aunado a la demostración en autos del periculum in mora, y siendo que, aun cuando se ha expresado en líneas anteriores, es determinable por la sola ocurrencia del primero de los mencionados requisitos; es forzoso declarar –sin que ello signifique un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto debatido– que resulta procedente la acción de amparo cautelar solicitada por la contribuyente de autos en razón de haber sido demostrada la existencia de la presunción de buen derecho de carácter constitucional y adicionalmente, que la ejecución de dicho acto le causa a la recurrente una situación jurídica de difícil reparación, motivo por el cual, este Tribunal considera satisfechos los requisitos exigidos para la procedencia de la medida de amparo cautelar solicitada. Así se decide
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Se ADMITE provisionalmente el recurso contencioso tributario por la sociedad mercantil CARROFERTA MEDIA GROUP, C.A., contra la Resolución N° SIB-DSB-CJ-PA-05682 de fecha 27 de agosto de 2024, y la vía de hecho desplegada a través de la imposición de un gravamen por la cantidad de Siete Millones Doscientos Noventa y Un Mil Bolívares (Bs. 7.291.000,00,) por concepto de las contribuciones reflejadas en el Estado de Cuenta del mes de octubre de idéntico año, emanados de la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN).
2.- PROCEDENTE la medida de Amparo Constitucional Cautelar solicitada conjuntamente con la interposición del recurso contencioso tributario por la contribuyente “CARROFERTA MEDIA GROUP, C.A”, por ende, se suspenden los efectos de los actos impugnados y, en consecuencia,
3.- Se ORDENA a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), así como a cualquier otro funcionario, órgano, departamento o dependencia perteneciente a dicho Ente Tributario, abstenerse de pretender cobrar o intimar cualquier deuda relacionada con los actos aquí señalados, así como cesar cualquier otra medida de presión o intimidación, o ejecutar cualquier medida cautelar a la que haya o pueda haber lugar contra la accionante respecto al pago de cantidades contenidas en el estado de cuenta aquí recurrido, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el recurso contencioso tributario.
4.- Se ORDENA a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario (SUDEBAN), permitir la operatividad de los equipos de punto de venta suministrados por la empresa CARROFERTA MEDIA GROUP, C.A. que se encuentren activos actualmente y conectados relacionados con los servicios prestados por el sector bancario nacional, así como la comercialización de nuevos puntos de venta, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el recurso contencioso tributario.
Notifíquese al ciudadano Procurador General de la República, así como a la Superintendencia ya referida de la presente sentencia interlocutoria. Líbrense los Oficios.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los cuatro (4) días del mes de noviembre del año dos mil veinticuatro (2024). Años 214º de la Independencia y 165º de la Federación.
La Juez,


Iessika I. Moreno Ramírez
La Secretaria,



Hermi Y. Landaeta Ochoa
Asunto Nº AP41-U-2024-000102