REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
Caracas, 28 de octubre de 2024.
214º y 165º
ASUNTO: AP41-U-2024-000093
SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 039-2024
I
NARRATIVA
En fecha 01 de octubre de 2024, la ciudadana MERLINA TERESA PARUTA HERNANDEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V-7.943.049 e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado (INPREABOGADO) bajo el Nro. N° 59.977, actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la contribuyente CONSULTORES GERENCIAL TRIBUTARIO MARINO MARCIALES & ASOCIADOS, C.A., domiciliada en la ciudad de Caracas, dentro del Municipio Chacao, Estado Miranda, constituida por documento inscrito en el Registro Mercantil Quinto, el 20 de Mayo de 2019, bajo el número 17, Tomo 46-A; e inscrita en el Registro Único de Información Fiscal (RIF) J-4127028-4, facultad que se desprende de Poder Especial debidamente autenticado ante la Notaria Publica Octava del Municipio Baruta del Estado Miranda, en fecha 14 de Agosto de 2024, bajo el número 44, Tomo 20, Folios 187 hasta el 190; el cual, interpuso Recurso Contencioso Tributario en contra de la Resolución N° 009-2024, dictada por el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 08 de julio de 2024 y notificada el 19 de julio de 2024, mediante la cual se confirma el reparo fiscal en materia de impuesto sobre actividades económicas por el monto de novecientos veintidós mil doscientos cincuenta y siete Bolívares con cuarenta y nueve céntimos (Bs. 922.257,49) y en consecuencia, se impone una multa por la comisión de los ilícitos determinados en esa resolución por el equivalente a tres millones trescientos treinta y siete mil novecientos noventa y siete Bolívares con treinta y seis céntimos (Bs. 3.337.997,36).
Una vez recibido el presente expediente por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, cuya acción principal es el Recurso Contencioso Tributario ejercido contra el acto anteriormente identificado, fue asignado para el conocimiento del presente recurso a este Órgano Jurisdiccional, el cual, se le asignó la siguiente nomenclatura AP41-U-2024-000093 y a través de auto dictado, en fecha 07 de octubre de 2024, se le dio ENTRADA al presente Recurso y en consecuencia, se ordenó librar las notificaciones correspondientes, es decir, al Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda y Fiscal General de la República, a los fines de la admisión o no y posterior sustanciación del recurso. Por lo que, en fecha 10 de octubre de 2024, se libraron.
Asimismo, visto el escrito de reforma del RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS, presentado en fecha 22 de octubre de 2024, incoado por la recurrente contra el mismo acto impugnado, se ordenó proceder de acuerdo a lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
La Acción de Amparo Cautelar es ejercida por la contribuyente CONSULTORES GERENCIAL TRIBUTARIO MARINO MARCIALES & ASOCIADOS, C.A.., con la finalidad de que se ordene a La Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, lo siguiente: “… i) Declare la nulidad del Acto Administrativo N° 009-2024, dictada por el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 08 de julio de 2024 y notificada el 19 de julio de 2024, el cual se pretende el cobro ilegal de novecientos veintidós mil doscientos cincuenta y siete Bolívares con cuarenta y nueve céntimos (Bs. 922.257,49) y en consecuencia, se impone una multa por la comisión de los ilícitos determinados en esa resolución por el equivalente a tres millones trescientos treinta y siete mil novecientos noventa y siete Bolívares con treinta y seis céntimos (Bs. 3.337.997,36) y ii) Declare con lugar el amparo cautelar solicitado y ordene la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el presente caso...”
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, para resolver sobre el Amparo Cautelar solicitado, procede en consecuencia a pronunciarse los siguientes términos:
II
DE LA ADMISIÓN PROVISIONAL
De acuerdo con lo señalado por la Jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con motivo del caso Marvin Sierra, Sentencia Nº 402 del 20 de marzo de 2001, en la cual la Sala indicó que en aquellos casos en los cuales sea interpuesto un recurso contencioso de anulación conjuntamente con una acción cautelar de amparo constitucional, el Órgano Jurisdiccional deberá decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los solos fines de revisar la petición cautelar de amparo constitucional; a tal efecto corresponderá examinar las causales de inadmisibilidad de los recursos de nulidad, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 5, parágrafo único de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuestión que será verificada en una decisión posterior al momento de la admisión definitiva que se realice en atención a lo previsto en los artículos 259 y 266 del vigente Código Orgánico Tributario.
Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado la posibilidad de que los Tribunales Contenciosos puedan admitir provisionalmente el recurso del cual se trate, con el fin de resolver aspectos que se le planteen durante el proceso, Sentencia N° 01636 del 30 de septiembre de 2004, caso Panadería y Pastelería Sierra Nevada, C.A.
Respecto a lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia manifestó lo siguiente:
“(…) la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil (…)”
De lo anterior se desprende, que puede el Juez Contencioso Tributario admitir provisionalmente el recurso en los términos arriba señalados, a los efectos de pronunciarse acerca de la solicitud de medida cautelar e inclusive decretarla procedencia de dicha medida sin notificar a las partes sin que se viole el derecho a la defensa, por cuanto existe la posibilidad de oponerse de acuerdo a lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.
Aplicando analógicamente dicho criterio al caso de autos, el Tribunal considera necesario decidir sobre la admisión provisional del presente Recurso Contencioso Tributario, a los fines de pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, sin proferir pronunciamiento en lo que respecta a la caducidad de la acción. Es una resolución provisional que no sustituye el pronunciamiento definitivo a que se contrae el artículo 293 del Código Orgánico Tributario ni trae como consecuencia la apertura del lapso probatorio previsto en el artículo 294 ejusdem.
En consecuencia, pasa este Tribunal a decidir sobre la admisión provisional del recurso interpuesto, solo a los fines de pronunciarse sobre la acción de amparo cautelar constitucional incoada por la recurrente.
En el caso de autos están cumplidos los requisitos de admisibilidad como son la cualidad del recurrente al probar el interés legítimo personal y directo en el ejercicio de la acción por parte de la sociedad mercantil “CONSULTORES GERENCIAL TRIBUTARIO MARINO MARCIALES &ASOCIADOS, C.A.,” contra la cual, va dirigido el acto impugnado y se ha comprobado de autos la legitimidad de su apoderada, así como la competencia del Tribunal, tanto por la materia (tributaria) como por el (territorio), al ocurrir el hecho en la jurisdicción de este Tribunal, razón por la cual se ADMITE PROVISIONALMENTE el presente recurso. ASI SE DECIDE.
III
DE LA SOLICITUD CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL.
Establecido lo anterior, corresponde conocer y decidir acerca de la solicitud de Amparo Cautelar, atendiendo al contenido de lo establecido en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y el Código Orgánico Tributario, sin entrar a decidir sobre el fondo de la controversia, que se resolverá en la sentencia definitiva.
Ha señalado la doctrina de nuestro Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.
Del escrito de reforma consignado se colige claramente el ejercicio de una acción de amparo constitucional cautelar que resulta accesoria al recurso contencioso tributario que constituye la acción principal incoada en el presente proceso, habiéndose invocado la primera de ellas contra novísimos actos de ejecución de los primigenios actos administrativos de contenido tributario recurridos por vía principal, así como contra éstos mismos, acreditando vulneración de derechos y garantías constitucionales por parte de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda en su proceder.
Dentro de ese contexto, nuestro Máximo Tribunal afirma que luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta, cuya naturaleza se reputa evidentemente accesoría a la acción principal y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección provisional pero inmediata, dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
En este sentido, queda absolutamente claro para quien juzga, que ni la admisión provisional, ni el decreto de una medida cautelar sería violatorio del derecho a la defensa de la parte contraria, ni violatoria del debido proceso, ya que la parte contra quien obre la medida tendría la posibilidad de formular oposición, conforme a lo previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
El amparo cautelar es una institución jurídica, que guarda similitud con las llamadas providencias cautelares o medidas cautelares, a través de esta acción se persigue el resguardo y el restablecimiento provisional, de alguna garantía o derecho, que considere el particular se le está violentando. Al ser el amparo cautelar, una institución que guarda relación con la naturaleza jurídica y el alcance de las medidas cautelares, el Juez que conozca de éste para su debida admisión o inadmisión, procedencia o improcedencia; deberá evaluar, prima facie, el cumplimiento de dos requisitos, a saber: La existencia de la apariencia de buen derecho denominada también “fumus boni iuris” constitucional y la existencia de un peligro de daño inminente “periculum in damni” que también sea de naturaleza constitucional.
En cuanto a la existencia de un fumus boni iuris constitucional, se aprecia que el amparo constitucional cautelar tiene como característica, que la posición jurídica del solicitante se concrete en un derecho o una garantía constitucional.
Es decir, de todo amparo constitucional cautelar surge la necesidad de la apariencia de certeza o de credibilidad de un derecho constitucional invocado por parte del sujeto que solicita el amparo. En cuanto a la existencia de un periculum in damni constitucional, se observa que la noción de periculum in mora resulta insuficiente pues la misma se contrae a la eficacia de la sentencia que se dicte, es decir, de su ejecutabilidad, en cambio la noción de periculum in damni implica un fundado temor de daño inminente, patente, causal y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable causado por el actuar de la Administración Tributaria.
Para que el amparo cautelar sea tramitado, deben llenarse los extremos de admisibilidad ut supra descritos. En cuanto a su procedencia; este procederá contra todo acto emanado de la administración pública, y sus efectos no deben entenderse como vinculantes para la decisión que debe tomar el Juez de la causa.
En este orden de ideas y de los alegatos expuestos por la representación judicial de la sociedad mercantil “CONSULTORES GERENCIAL TRIBUTARIO MARINO MARCIALES & ASOCIADOS, C.A.,” se observa la denuncia de vulneración de los derechos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, entre otros el contenido en los artículos 112 y 115, a saber: violación del derecho a la libertad económica y violación del derecho de propiedad, respectivamente.
Así las cosas, con respecto a la efectiva protección de los derechos y principios constitucionales, ha sido pacífica la jurisprudencia del Alto Tribunal de la República al establecer como requisito fundamental para la procedencia de la acción de amparo constitucional, que la lesión denunciada sea actual o por lo menos inminente. En consecuencia, perdería sentido el efecto restablecedor de situaciones jurídicas, cuando el objeto perseguido con el ejercicio de esta acción esté dirigido a recuperar la vigencia de un derecho constitucional que no ha sido vulnerado o cuya violación no sea tan próxima que amerite una protección especial.
Dicho lo anterior y analizados los fundamentos de la referida acción, se debe necesariamente señalar que la jurisprudencia patria ha sido pacífica en sostener que para establecer el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, debe basarse el sentenciador en criterios objetivos definidos, extraídos del estudio del caso concreto.
Por ello, es necesario para este Juzgador, observar la argumentación de la recurrente solicitante de protección de amparo constitucional de la siguiente manera:
En el caso de autos, y de las actas que conforman el expediente, en esta etapa inicial del procedimiento judicial, se observa que la apoderada judicial de la Sociedad Mercantil “CONSULTORES GERENCIAL TRIBUTARIO MARINO MARCIALES & ASOCIADOS, C.A.,” preliminarmente manifestó la necesidad de solicitar la protección constitucional de sus derechos e intereses, mediante la interposición de la presente solicitud de amparo constitucional como medida cautelar, en razón del contenido del Acto Administrativo N° 009-2024, dictada por el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 08 de julio de 2024 y notificada el 19 de julio de 2024, el cual se pretende el cobro ilegal de novecientos veintidós mil doscientos cincuenta y siete Bolívares con cuarenta y nueve céntimos (Bs. 922.257,49) y en consecuencia, la imposición de una multa por la comisión de los ilícitos determinados en esa resolución por el equivalente a tres millones trescientos treinta y siete mil novecientos noventa y siete Bolívares con treinta y seis céntimos (Bs. 3.337.997,36)
IV
ANTECEDENTES
Qué “… En fecha 29 de junio de 2023, fue emitida la providencia administrativa N° 0065/2023 mediante la cual se autorizó al ciudadano Marcos Fleires, titular de la cédula de identidad N° V-16.107.913, en su carácter de Auditor Fiscal y funcionario adscrito a la Gerencia de Auditoría Fiscal de la Dirección de Administración Tributaria, de la Alcaldía del Municipio Chacao, del Estado Miranda, para que procediera a fiscalizar y determinar el cumplimiento de las obligaciones tributarias municipales de mi representada durante los periodos de Julio, Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre de 2019, además Enero, Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre, Diciembre de 2020, de igual manera Enero, Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre, Diciembre de 2021, incluso Enero, Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre, Diciembre de 2022, así como Enero, Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio, de 2023…”
Qué “… En fecha 21 de Septiembre de 2023, CONSULTORES GERENCIAL TRIBUTARIO MARINO MARCIALES & ASOCIADOS, C.A., fue notificada del acta fiscal N° D.A.T.-G.A.F.:0065-047-2023, dictada en fecha 14 de Septiembre de 2023, mediante la cual se formula un reparo fiscal, por la cantidad novecientos veinte y dos mil doscientos cincuenta y siete bolívares con cuarenta y nueve céntimos (Bs. 922.257,49), y para el ejercicio comprendido entre Julio, Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre de 2019, además Enero, Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre, Diciembre de 2020, de igual manera Enero, Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre, Diciembre de 2021, incluso Enero, Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre, Diciembre de 2022, así como Enero, Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio, de 2023…”
Qué “… En fecha 16 de octubre de 2023 mi representada procedió en tiempo hábil para ella, a presentar escrito de descargo...”
Qué “… En fecha 26 de Enero de 2024 mi representada fue notificada de la Resolución N° L/004.01/2024, dictada por el Director de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, mediante la cual RESUELVE confirmar el acta fiscal N° D.A.T.-G.A.F.:0065-047-2023, de fecha 14 de septiembre de 2023, Notificada el 21 de septiembre de 2023, mediante la cual se formula a cargo de mi representada un reparo fiscal por el monto de novecientos veinte y dos mil doscientos cincuenta y siete bolívares con cuarenta y nueve céntimos (Bs. 922.257,49), se impone una multa por un monto de tres millones trecientos treinta y siete mil novecientos noventa y siete bolívares con dieciséis céntimos (Bs. 3.337.997,16). Además de ordenar la apertura del procedimiento administrativo sancionador a que se refiere el artículo 72 de la Ordenanza de Actividades Económicas, Industria, Comercio, Servicios e Índole Similar del Municipio Chacao, N° 006-2020...”
Qué “… En fecha 04 de marzo de 2024, se procedió en tiempo hábil para ello, a presentar el Recurso Jerárquico, ante la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda.
Qué “… En fecha 19 de julio de 2024, mi representada fue notificada de la Resolución N° 009-2024, dictada por el Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante la cual se confirma reparo en materia de impuesto sobre actividades económicas para ejercicios fiscales comprendidos entre Julio, Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre de 2019, además Enero, Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre, Diciembre de 2020, de igual manera Enero, Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre, Diciembre de 2021, incluso Enero, Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre, Diciembre de 2022, así como Enero, Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio, de 2023, por la cantidad de novecientos veinte y dos mil doscientos cincuenta y siete bolívares con cuarenta y nueve céntimos (Bs. 922.257,49), se impone sanción por la cantidad de tres millones trescientos treinta y siete mil novecientos noventa y siete bolívares con treinta y seis céntimos (Bs. 3.337.997,36)…”
Qué “… La actividad que desarrolla CONSULTORES GERENCIAL TRIBUTARIO MARINO MARCIALES & ASOCIADOS, C.A., es de base o derecho meramente civil, y la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, pretende gravar como una actividad mercantil, es decir, aquellas que desarrollen inequívocamente una industria o comercio, que como bien se ha demostrado no es procedente…”
Qué “… Los Sujetos de Dicha Relación son:
CONSULTORES GERENCIAL TRIBUTARIO MARINO MARCIALES & ASOCIADOS, C.A., y la OPERADORA C.A.N.T.V
2. El Objeto del Contrato: Servicios de Asesoría en Materia Contable.
3. Perfeccionamiento del Contrato: Se perfecciona cuando la operadora C.A.N.T.V paga a CONSULTORES GERENCIAL TRIBUTARIO MARINO MARCIALES & ASOCIADOS, C.A., y se emite la factura por prestación de servicios de asesorías contables por honorarios profesionales…”
Qué “… El objeto social de mi representada, la actividad realizada por mi representada, se ciñe al ejercicio de la profesión de la Administración, que principalmente conforman su personal, específicamente en lo referente a las ramas o menciones de Contaduría Pública y Administración, todas enfocadas en el ámbito empresarial…”
Qué “… La actividad desarrollada por mi representada consiste, netamente, en el desarrollo del ejercicio profesional de la Contaduría Pública, como la de Administración de Empresas, como otras especializaciones gerenciales que conectan con la consultoría financiera, tributaria y de gestión legal, todas enfocadas al ámbito empresarial…”
Qué “… La actividad desarrollada por mi representada consiste, netamente, en el desarrollo del ejercicio profesional de las ciencias económicas y sociales, es decir; una actividad desempeñada exclusivamente en el ámbito civil, sin connotaciones industriales o comerciales como lo sería, por ejemplo, la compra venta de bienes o la manufactura de productos…”
Qué “… De acuerdo a la interpretación restrictiva de la normativa que regula los parámetros del IAE y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, aunque mi representada, conforme a una interpretación exclusiva de los estatutos y de las actividades que lleva a cabo, con movimiento propio concluye que sus gestiones acontecidas y facturadas forman neta y exclusivamente al desarrollo del ejercicio profesional de las ciencias económicas y sociales basabas en el ámbito civil, y en ningún momento ha sido ni es una entidad que haya desarrollado actividades industriales o de comercio (ello como hecho imponible previsto para el nacimiento de la obligación tributaria establecida en la OIAE, en desarrollo especial de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, tal como hemos desarrollado suficientemente), y por consiguiente no estaría obligada a obtener una Licencia de Actividades Económica, ni mucho menos a pagar el impuesto o cualquier otra obligación asociada a este gravamen municipal...”
Qué “… La actividad profesional de mi representada, sí se encuentra plenamente identificada como Honorarios Profesionales, tal y como se puede constatar en los documentos de facturación, además de vistos y documentados por el Auditor Fiscal como se constata en el Acta Fiscal, siendo actividad profesional de naturaleza civil no sujeta a la OIAE, actividad o concepto que deriva principalmente obligaciones impositivas de impuestos nacionales como el Impuesto Sobre la Renta (ISLR), siendo sujeta a la retención anticipada del ISLR bajo el concepto de Honorarios Profesionales, hecho que pueden constatar con el “principal, y/o único cliente de esta sociedad de comercio” que alude el Auditor Fiscal en el punto 4 (del literal A. Fuentes Fundamentales), y por lo tanto en el presente contexto, da cabida a relacionar o concatenar lo que tanto han señalado el TSJ, sobre el concepto “Servicios” antes citado, toda vez que el Artículo 14 del Decreto 1808 REGLAMENTO PARCIAL DE LA LEY DE IMPUESTO SOBRE LA RENTA EN MATERIA DE RETENCIONES de fecha 23/04/1997 actualmente vigente…”
Qué “… Mi representada no encuadra dentro del pretendido testimonio, toda vez que la actividad civil se encuentra amparada bajo “la Norma de Administración de Contratos arraigados por el Ministerio del Poder Popular para la Ciencia y Tecnología, la Corporación de CANTV ante la adjudicación contratada con Socialista de las Telecomunicaciones y Servicios Postales, C.A. (CORPOSTEL) y Compañía Anónima Nacional Teléfonos de Venezuela (CANTV) propiedad del Estado Venezolano, ello de conformidad a lo dispuesto en la Norma de Administración de contratos de CANTV (NOR-023), con el fin de brindar el servicio de outsourcing y contabilidad de costo aplicados a todos los procesos dentro del área de contabilidad, así como de todas las gerencias de CANTV, debiendo en el presente hecho y/o ejemplo el revisar, actualizar y mantener la contabilidad general de CANTV”, acción que tiene como características eminente la naturaleza civil dada la competencia de profesionales liberales, bajo el principio de la colaboración, esquema de apoyo y que en tiempos actuales permite el trabajo remoto…”
Qué “… Además infringiría derechos económicos expresamente contemplados en la Constitución, entre los cuales podemos destacar el efecto confiscatorios de la tributación ilegal (artículo 116 CRBV); así como la infracción de los artículos 305 y 306 ejusdem, concretamente al afectar la asesoría a la operadora C.A.N.T.V. de tal manera que afectaría no sólo los intereses y derechos de mi representada, sino además la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”. Asimismo, su efecto confiscatorio se hace más evidente, al advertir las cantidades exorbitantes por el monto de novecientos veinte y dos mil doscientos cincuenta y siete bolívares con cuarenta y nueve céntimos (Bs. 922.257,49), se impone una multa por un monto de tres millones trescientos treinta y siete mil novecientos noventa y siete bolívares con dieciséis céntimos (Bs. 3.337.997,16), lo cual estaría prohibido por el artículo 317 de la Constitución…”
Qué “… El riesgo que representa la exigencia del referido cobro ilegal por el monto de novecientos veinte y dos mil doscientos cincuenta y siete bolívares con cuarenta y nueve céntimos (Bs. 922.257,49), se impone una multa por un monto de tres millones trescientos treinta y siete mil novecientos noventa y siete bolívares con dieciséis céntimos (Bs. 3.337.997,16), se ve resaltado por las nuevas atribuciones conferidas por el COT de 2020, las cuales refuerzan las otorgadas en el COT del 2014, el cual incluyen un conjunto de medidas cautelares que podrán ser utilizadas en contra de mi representada a fines de realizar el cobro señalado…”
Qué “… Hace patente la necesidad de un pronunciamiento cautelar urgente por parte del honorable tribunal, debido a que actualmente- como será desarrollado de seguida- existe un daño real para mi representada cuya concreción será difícilmente reparable ya que una vez producida afectará de manera sustancial el derecho de Propiedad de CONSULTORES GERENCIALES TRIBUTARIOS MARINO MARCIALES & ASOCIADOS, poniendo en peligro no solamente su estabilidad económica, sino además la actividad y supervivencia de la empresa…”
Qué “… Se estaría colocando a mi representada CONSULTORES GERENCIALES TRIBUTARIOS MARINO MARCIALES & ASOCIADOS, C.A. en una evidente situación de indefensión, lo cual podría derivar en la ejecución de medidas por parte de Administración Tributaria a fines de exigir el pago de multas y eventuales intereses moratorios calculados erradamente comprometiéndose seriamente el ejercicio de la actividad de la empresa, así como de su estabilidad económica…”
Qué “… De continuar verificándose las actuaciones antes descritas, nos encontramos ante un hecho lesivo que se caracteriza por ser una clara, evidente, inmediata y posible amenaza en contra del derecho de propiedad de mi representada, por la cual CONSULTORES GERENCIALES TRIBUTARIOS MARINO MARCIALES & ASOCIADOS, C.A., considera adecuado, a los fines de hacer valer esta pretensión de Amparo, ratificar los argumentos ampliamente explanados en el recurso contencioso tributario y en su reforma…”
Qué “… Mi representada considera que se producirían graves daños a su patrimonio de permitirse el cobro de esta ilegal cantidad, por el monto de novecientos veinte y dos mil doscientos cincuenta y siete bolívares con cuarenta y nueve céntimos (Bs. 922.257,49), se impone una multa por un monto de tres millones trescientos treinta y siete mil novecientos noventa y siete bolívares con dieciséis céntimos (Bs. 3.337.997,16)…”
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Es fundamental para este Juzgador, traer a colación el criterio que ha sido reiterado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que:
“Conforme a ello, reitera esta Superioridad una vez más, el criterio fijado en su sentencia Nro. 00607 de fecha 3 de junio de 2004, caso: Deportes El Marquéz, C.A., posteriormente asumido de forma pacífica en numerosos fallos, como el Nro. 00681 de fecha 10 de junio de 2015, caso: Diebold Oltp System, C.A., el cual indica lo siguiente:
“En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.
(…)
Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.
En cuanto a la exigencia del fumusboni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.
(…)
Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro este calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.
En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.
Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado, debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal”.
Del análisis minucioso a los argumentos y documentación aportada por la parte accionante, este Juzgador observa una serie de circunstancias que son determinantes para precisar si efectivamente procede la protección cautelar solicitada con sustento en vulneración o amenaza de derechos constitucionales, en términos del cumplimiento de los requisitos de procedencia precedentemente explicados con detalle conforme a la normativa especial y jurisprudencia aplicable.
En primer lugar, este Juzgador observa una flagrante violación de la norma Constitucional, en su numeral 2, del artículo 179, el cual, establece lo siguiente:
“… Artículo 179. Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:
“Omisis”
2. Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; Las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehículos, espectáculos públicos, juegos y apuestas lícitas, propaganda y publicidad comercial; y la contribución especial sobre plusvalías de la propiedades generadas por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanística…”
En razón de ello, es evidente que la actividad que desarrolla la recurrente, es meramente civil y no mercantil, por lo tanto, se infiere que la misma no desarrolla actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar. Solo desarrolla actividades de servicios profesionales con motivo del ejercicio de alguna profesión, por lo cual, no son subsumibles en las disposiciones legales del Código de Comercio, y en lo sucesivo, no son objeto de imposiciones de Impuestos de Actividades Económicas (IAE).
Siguiendo este orden, y tal como se desprende del objeto social de la empresa, se ciñe al ejercicio de la profesión de la Administración, que principalmente conforma su personal, específicamente en lo referente a las ramas o menciones de Contaduría Pública y Administración, todas enfocadas en el ámbito empresarial.
Es así, que la actividad desarrollada por la recurrente consiste, netamente, en el desarrollo del ejercicio profesional de la Contaduría Pública, como la de Administración de Empresas, como otras especializaciones gerenciales que conectan con la consultoría financiera, tributaria y de gestión legal, todas enfocadas al ámbito empresarial, es decir; una actividad desempeñada exclusivamente en el ámbito civil, sin connotaciones industriales o comerciales como lo sería, por ejemplo, la compra venta de bienes o la manufactura de productos.
En segundo lugar, este Juzgador observa, que de las documentales cursantes en autos y de la manifestación de la accionante, que de la eventual ejecución de las cantidades que la Administración Tributaria Municipal, pretende cobrar ilegalmente, además de suponer la violación de derechos constitucionales también afectaría y comprometería el normal desenvolvimiento de las actividades de la compañía, en virtud del enorme daño patrimonial al que se le estaría sometiendo, dado que su situación patrimonial quedaría seriamente comprometida, encontrándose agravada si atendemos a las potestades de que goza la Administración Tributaria en materia de medidas cautelares y cobros ejecutivos que le han sido conferidas.
Al respecto, este Órgano Jurisdiccional antes de entrar en materia, estima de particular sensibilidad por la importancia que esta reviste y dado que nuestro régimen constitucional basado expresamente en el principio de separación de poderes y en el sistema judicialista de control de los actos administrativos, demanda y exige a los Jueces el ejercicio del control de la judicialidad de los actos administrativos emanados del Estado y la limitación de su ejecutoriedad, en el caso, en el que se observe una colisión flagrante entre estos y los principios consagrados en la Constitución Nacional, por lo que la tutela cautelar se hace necesaria en aquellos casos en los que es preciso asegurar provisionalmente la eficacia de la tutela judicial definitiva, cuando esta corre peligro, por la demora inevitable de un proceso con todas las garantías debidas. En este sentido, observa este Juzgador que conforme a lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que otorga las más amplias facultades al Juez Contencioso Administrativo, para acordar las medidas cautelares que estime pertinentes, para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas, según lo solicitado por las partes, para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y para garantizar las resultas del juicio ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva y el artículo 9 de la referida Ley, establece en su numeral 11 que los órganos de la Jurisdicción Contencioso Administrativas serán competentes para conocer de:” (…) 11. Las demás actuaciones de la Administración Pública no previstas en los numerales anteriores”
Ahora bien, interesa destacar que la medida de suspensión de efectos de los actos administrativos, actualmente, no está prevista en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia ni en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, lo cual no impide que pueda ser acordada siendo como lo es una de las medidas preventivas típicas del Contencioso Administrativo. De allí que la misma debe analizarse en atención a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Así pues, observa este operador jurisdiciente que la Sala Político Administrativa ha señalado en reiteradas oportunidades, que la garantía de la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no se agota con el libre acceso de los interesados a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando estos se encuentren apegados a la legalidad. Por tal razón, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los justiciables un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a resguardar los intereses de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídica subjetiva, susceptible de ser protegida, de forma que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón.
En este caso sub judice debe analizarse y observarse en primer lugar, el FOMUS BONI IURIS con el objeto de concretar la presunción del buen derecho alegado por la parte agraviada que lo vincula al acto en concreto; y en segundo lugar, el PERICULUM IN DAMNI, elemento este determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave o amenazas de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de este Juzgador, que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte que alega la violación.
Visto el caso Sub examine un elemento importante que favorece u obra a favor de la parte accionante, por cuanto, es cierta la apariencia del buen derecho invocado, toda vez que el acto administrativo recurrido afecta derechos e intereses de CONSULTORES GERENCIALES TRIBUTARIOS MARINO MARCIALES & ASOCIADOS, C.A., por cuanto se trata de un acto, mediante el cual con relación a la pretensión de cobro a la misma por el monto de novecientos veinte y dos mil doscientos cincuenta y siete bolívares con cuarenta y nueve céntimos (Bs. 922.257,49), se impone una multa por un monto de tres millones trescientos treinta y siete mil novecientos noventa y siete bolívares con dieciséis céntimos (Bs. 3.337.997,16). Por consiguiente, la presunción grave del derecho que se reclama, causaría perjuicios irreparables y por ende, infringiría derechos económicos expresamente contemplados en la Constitución, entre los cuales podemos destacar el efecto confiscatorio de la tributación ilegal (artículo 116 CRBV); así como la infracción de los artículos 305 y 306 ejusdem, concretamente al afectar la asesoría a la operadora C.A.N.T.V. de tal manera que afectaría no sólo los intereses y derechos de la empresa, sino además la adecuada ponderación de los “intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego”. Asimismo, su efecto confiscatorio se hace más evidente, al advertir las cantidades exorbitantes anteriormente indicadas, lo cual estaría prohibido por el artículo 317 de la Constitución.
Por otra parte, este Juzgador, considera que la procedencia de la Medida Cautelar de Amparo Constitucional, alude a prevenir perjuicios graves para el Administrado, y ello no solo significa que los perjuicios sean de imposible o difícil reparación ulterior, sino que sean graves. Por ejemplo, que afectaría de manera sustancial el derecho de propiedad de la accionante, poniendo en peligro no solamente su estabilidad económica, sino además la actividad y supervivencia de la empresa. Por lo que, a criterio de quien aquí suscribe efectivamente se llenaron los extremos de ley exigidos para declarar PROCEDENTE la solicitud de protección cautelar de los derechos y garantías constitucionales vulnerados. ASI SE DECIDE.
VI
DECISION
Por las razones precedentemente expuestas, este TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
i) Se ADMITE provisionalmente el Recurso Contencioso Tributario, interpuesto en fecha 01 de octubre de 2024, por la apoderada judicial de la Sociedad Mercantil “CONSULTORES GERENCIAL TRIBUTARIO MARINO MARCIALES & ASOCIADOS, C.A.,”
ii) PROCEDENTE la Solicitud de Amparo Cautelar de Suspensión de Efectos, solicitada en el escrito de reforma del Recurso Contencioso Tributario, presentado por la apoderada judicial de la Sociedad Mercantil “CONSULTORES GERENCIAL TRIBUTARIO MARINO MARCIALES & ASOCIADOS, C.A.,”
iii) Se ORDENA a la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, abstenerse de ejecutar total o parcialmente el acto administrativo impugnado, hasta tanto se dicte sentencia definitiva.
Notifíquese al Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Miranda de la presente Sentencia Interlocutoria, de conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. Líbrese boleta.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, a los veintiocho (28) días del mes de octubre del 2024. Años 214º de la Independencia y 165º de la Federación.
EL JUEZ
Abg. JOSE ANDRES FAJARDO PEREZ
EL SECRETARIO
Abg. OSCAR ARMANDO DELGADO M.
La anterior sentencia se publicó en su fecha, siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.)
EL SECRETARIO
Abg. OSCAR ARMANDO DELGADO M.
AP41-U-2024-000093.
JAFP
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